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针对客观处罚的概念及国内外不同的学说的研究

发布时间:2020-01-16 11:33

  一、 客观处罚条件的概念

  客观的惩罚条件不讨论违法行为,而是发起国家的刑罚权利。 客观刑罚的概念并未在书面刑法中规定,而是从理论上进行了精炼和提炼。林钰雄指出:“客观处罚条件,可以说是刑法体系化,精致化后的产物。”虽然这个概念在德国和日本等大陆法系国家已经讨论了几十年,人们对客观惩罚条件,系统状态等的性质争议不大。

  在犯罪构成四要素学说中,客观处罚条件完全没有存在的地位。因为根据犯罪构成四要件学说的主观要件、客观要件、主体要件、客体要件就可判定是否构成犯罪,犯罪即要承担刑事责任,没有成立犯罪却又不承担责任的情况可讨论。

  而在中国目前处于普遍地位的犯罪构成阶层论中,符合性、违法性和有责性,客观处罚条件类似于满足符合性、违法性和有责性,但是我国有些法律规定虽具有有责性但是是否需要被处罚不能由行为人来预判或决定,而是由其他不受行为人控制的因素决定的。

  从发生学上看,客观处罚条件源自古代法官的刑事裁量权,古代的刑罚制度允许法官依据犯罪人的主观条件,例如是否为贵族、僧侣等,或特定的情况,或政治需要等情况,来决定是否对其适用刑罚。启蒙运动以后,由于法律对特定罪行的处罚原则,法律面前人人平等的原则以及刑事诉讼强制性原则的确立,上述情况是不允许存在的。但是,是否应该惩罚某些罪行,在客观方面确实要考虑到某些具体条件。 因此,法律规定,某种结果的存在是对这些罪行进行处罚的必要条件。 客观惩罚条件的存在是不可避免的。

  客观处罚条件(又称为客观的可罚性条件)概念有不同的含义:

  1.客观的惩罚条件是指与违法和责任无关的某些行为。然而,由于它们与行为密切相关,除了犯罪要素之外,它们被视为决定可受惩罚行为的实质性因素。 客观惩罚条件也称为应受惩罚的客观条件,是指国家惩罚和惩治犯罪后必须具备的客观实际情况。

  例如,日本刑法第197条事前受贿罪的处罚,以受贿人事后成为公务员或者仲裁人为条件。也就是说,在这条法律里,还未成为公务员或仲裁人的受贿人受贿已经是既定事实,也已经犯罪,但是只有当他事后成为公务员或仲裁人以后,国家才能对这一行为进行刑罚处罚。

  在这个意义上,客观惩罚前提具有“限定处罚范围”的功效。从限制惩罚的角度看待客观处罚条件是通说的观点。

  在诉讼条件和客观惩罚性方面,“按照犯罪地的法律应受处罚”也是整个诉讼展开的先决条件。即使是普通盗窃所需的最低金额也是法律起诉和继续诉讼的先决条件。从逻辑上讲,诉讼条件是在客观惩罚之后建立的,因为只有在惩罚性时,诉讼问题才会涉及。德国和日本的刑法构成犯罪,但由于存在客观的惩罚条件,不一定受到惩罚。但是,我国刑法认为,该行为符合犯罪构成的规定,意味着该行为已达到应予处罚和惩罚的程度。不存在符合犯罪构成但不符合处罚程度的行为,不追究刑事责任。

  客观惩罚条件的一个特点是客观性,即客观惩罚条件不仅是内容方面的客观事实,而且是否成立与行为主体意识无关。 无论犯罪行为人事先预见其产生还是存在都不影响刑罚条件的确定,它本身不是犯罪意图或疏忽的对象。

  举上面的例子,受贿人能否在事后成为公务员,是一件客观事实,受贿人无论是主观还是过失,都不能控制,也不能预见“他事后能不能成为公务员或者仲裁人”这件事。虽这一构成条件是完全客观的,然而这个条件将决定是否对受贿人处罚。

  2.基于客观性这一特点,学界对客观处罚条件还有另一种定义。客观处罚条件是犯罪构成中“不法构成要件”的内容,只是不需要行为人认识而已。 如果有些事实不要求犯罪人承认和预见,就可以作为惩罚的理由的话,那么,客观处罚条件的规定实际上是比共犯、未遂的规定都走得更远的“处罚扩张事由”。对此,台湾学者许玉秀认为,(不真正的)客观处罚条件,是变相惩罚的加重因素,“只是形式上的处罚条件,实质上则是不法构成要件,立法者有意把它们清除在行为人的认识对象之外,使得罪责原则受到限缩”,而刑罚处罚的规模则获得扩展,即行为人对此没有认识也可能受到处罚。

  比方,德国刑法第186条划定,恶言诽谤罪的惩罚以行为人不能证明其捏造或散布的事实是真实的为前提。行为人在诽谤的时候,不知道自己说的能不能被证明是真实的,只知道自己是在诽谤,这种情形已经是违法犯罪了,但是如果被证明他的诽谤内容确实不是真实的,他就要受到处罚。第二中观点就以此以为,客观处罚条件也是一种“惩罚扩大是由”

  客观处罚条件具备非专属性。客观惩罚前提是一种与犯法主体的人身相离开的刑罚限制事由,并不专属于特定犯法主体一身。不论详细的犯罪由何人实施,只要前提具有,就该当惩罚,反之就不具可罚性。

  例如我国未满十四周岁的人犯罪,不需要承担刑事责任,但是这里的当事人不需要承担刑事责任并不是因为他的行为具备什么客观条件可以不受处罚,而是因为犯罪主体未满十四岁。这种情形属于“个人刑罚阻却事由”,是“对人不对事”的,而“客观处罚条件”是“对事不对人”的,是否要被处罚与行为人无关。

  我国的刑法立法中,也呈现了客观惩罚前提的近似景象或划定。比方,刑法第129条划定,依法配备公事用枪的职员,丢失枪枝不实时陈述,造成严重后果的,处3年以下有期徒刑或拘役。

  二、 国外关于客观处罚条件的不同学说

  1.违法性要素说

  按照完全的责任主义,只要属于违法事实的部分,都需要行为人有认识。客观处罚条件属于事实,但是主观上客观处罚条件不是一种行为人能认识到的事实,认为客观处罚条件是构成要件要素、违法要素,又说它可以不受故意、过失的规制,会带来理论体系上的困扰。也就是无论故意还是过失都不能影响客观构成要件是否成立,但是这样的话违法事实就不能被认知了,不符合责任主义。

  为克服这类矛盾,协调客观处罚条件和责任论之间的联系,部分否决客观处罚条件的学者以为,似乎可以考虑在故意、过失之外,增添第三种具备非难可能性的态度形态—“危险冒进”的立场。人对于一件事的发生,不一定只是故意或者过失两种态度,例如上述日本刑法的例子中受贿人将来能不能当上公务员或仲裁人,是处于一种未确定的状态,受贿人自己也知道这种不确定性的事实状态,他受贿就是对社会造成了危险,而客观处罚条件只是使行为的危险性增大的要素,学界将行为人的这种态度定义为“危险冒进”的态度。

  学界以为,这种态度与责任有关系,从而成为故意责任、过失责任之外的“危险责任”。

  然而,有学者以为,危险责任早已经是传统责任论的内容。若是危险冒进和危险状况之间存在相称性,行为人对这种相称性有所认识,此时甘冒危险的行为就是过失行为,危险责任的本质就是过失责任。因此,认为在故意、过失之外存在危险责任的概念站不住脚。

  但与此同时,有人认为犯罪行为是指行为人的心理态度,他应该预见自己的行为可能会危及社会,因为他或她没有预见过失的后果,或者预见并可信地避免了这种行为结果。

  那么,上述日本刑法的例子中,受贿人既不是疏忽大意,也不是已经预见而轻信能够避免的心理态度,那么就不能说他是过失行为。也就不能说危险责任的实质就是过失责任。

  上述观点在学界被成为“违法性要素说”

  曾根威彦则主张,如果你站在非价值理论的结果的位置上,你自然会将犯罪结果视为非法的因素,客观的惩罚条件也是非法的因素之一。客观的惩罚条件与行为无关。相反,它们是行为的结果。客观的惩罚条件是因果关系过程中的中间结果。犯罪的结果是因果关系过程中的最终结果。因为“危险”是一个结果,客观的惩罚条件是增加行为风险的因素,它本身就是一个普遍的结果,应该归结为组成要素。从犯罪理论的角度来看,客观刑罚是构成要件的一部分;客观的惩罚条件的存在引起了行为的非法性,从而可以受到惩罚;行为人对客观处罚条件具有认识和预见性,在此基础上出现可罚的危险的,应当承担故意责任。

  内在的客观处罚条件大多也表示为一种结果,但它不是实行行为自然地、直接地导致的后果,而往往是处在实行行为的“延长线上”,由介入的第三人的行为、行为人的后续行为等原因造成的后果。

  比方,事先受贿罪中公务员的事后就任,在于有任命权的第三人的行为;诈欺破产罪中破产宣告的确认,由行为人以外的法官作出等。换言之,虽然行为人的行为本身有危害性,但在没有新的行为介人,就不会出现对应的结果,犯罪不能成立的场合,由实行行为之外的行为所引发的结果,就属于内在的客观处罚条件。内部客观的惩罚条件是促使行为对刑法规定的刑罚产生法律效益(危险)的中间事实。 然而,这并不意味着客观的惩罚条件可以简单地归结为传统意义的相当因果性中的“干预因素”。 否则,内部客观惩罚条件的概念对于独立存在而言并非必要。 因此,尽管固有的客观惩罚条件可以产生违法的结果,但它们与典型和传统的非法性因素不同,是非典型的非法因素。

  2.两分说

  “折中的违法性要素”说以为:客观处罚条件可以分为两种,对违法性大小有很大影响的那种客观处罚条件应当属于违法性要素,是组成要件要素;而对于违法性没有影响的要素,才是客观处罚条件。

  平野龙一教授指出,某些客观处罚前提与违法性是不是彻底没有联系,另有疑问。

  日本刑法规定的事前受贿的例子,毫无疑问无论是否事后公务员,受贿人的行为都是犯罪,成为了受贿人事后是否成为公务员对违法性没有影响,这是客观处罚条件。

  但有时很难定义一个事实,像诽谤的内容是否属实这样的,到底是客观处罚条件还是犯罪构成条件。

  如果有人不赞同张明楷教授的观点,认为上面的刑法第129条规定的例子,以为上面的刑法第129条划定的例子,依法配备公事用枪的职员,丢失枪枝不实时陈述,造成严重后果的,处3年以下有期徒刑或拘役。——这条法律规定中,认为“造成严重后果”这一条件是客观处罚前提的话,这一条件属于违法性要素,是组成要件要素。

  周光权教授以为,将所谓的处罚条件,辨别为作为单纯条件的真正处罚条件(外部的处罚条件)和与违法性有关的不真正处罚条件(客观的处罚条件),要求后者至少有过失,是适当的。

  3.独立的犯罪成立条件说

  该说认为,目标刑罚是建立犯罪的要素之一。这样,犯罪理论体系就包含了四个层面:符合性、违法性、有责性、客观处罚条件。由于刑法规定了对某些犯罪的客观处罚条件,除了构成要件符合性、违法性和责任之外,还要符合客观处罚条件的条件以构成犯罪,从而给予刑事处罚。从这个意义上说,客观的惩罚条件是不法与责任之外的一种犯罪要素,“在应当受处罚条件里,表明了侵害法律所保护的秩序的特别程度。”如果是组成性行为,如果不是客观的,则不应建立惩罚条件。在刑事诉讼中,应对无客观可渗透性条件但构成要素的行为作出无罪判决。

  就是认为像上面日本公务员的例子,事前受贿的行为只有在事后真的成为了公务员或仲裁人的话,犯罪才成立,“事后……”这一要件是犯罪成立要件之一。但是国外通常认为犯罪构成要件就是建立在行为已经违法的基础上讨论的,因此这一观点与“客观处罚条件”本身的存在相矛盾。

  另外还有学者认为,“值得刑事惩罚性”或者“需要刑事惩罚性”可以被作为第四个犯罪范畴,从而使客观处罚条件也成为犯罪成立条件之一。

  而罗克辛对此则反对称:“值得刑事惩罚性应当通过什么,才能把那些‘额外的’犯罪行为的特征与不乏和罪责的特征加以区别呢?人们在这里只能如此划定:它们应该处于不法和罪责之外。但是,这样一来,就缺乏一个肯定的对特征的描述,就缺乏一种独立的之二的刑事惩罚性的概念。”

  科斯塔·安德拉德指出:值得刑事惩罚性和必要刑事惩罚性的成立,“作为独立的犯罪特征,并没有带来值得重视的益处。”

  4.刑罚论组成部分说

  这就是说,从一元性的非价值行为理论出发,认为阶层形成犯罪需要三个部分:组成要素的一致性,非法性和责任。客观的惩罚条件不属于犯罪分子,而只是受到惩罚力量的外部制约。条件只是一种惩罚和限制,因此与宪法要件,违法和责任条件完全不同。换句话说,客观的惩罚条件并不构成关键要素,也不影响行为的非法性。他们与演员的意图无关。只有立法者根据刑事政策的考虑才能启动惩罚的先决条件。在客观处罚条件不成立的情况下,犯罪仍然存在,但处罚的适用受到阻碍。因此,客观的惩罚条件是刑法研究的对象,而不是犯罪论的问题。

  无价值一元论认为违法性的本质就是违反规范,与结果是怎样都无关,例如上面的日本刑法的例子,只要受贿人在主观上受贿了,无论结果为何,也还是具备了违法性。犯罪结果中无论有没有时候真的成为公务员或审判人,所有犯罪结果都是客观处罚条件。

  三、 我国学者对客观处罚条件的主张

  周光权教授认为,就现象而言,客观处罚条件可以使性质不同的事实,但这些行为或事实与行为人的行为之间或多或少都具有某种因果联系。例如,在意大利,宣布破产判决时的破产罪应受惩罚。 通常由行为直接导致的结果是构成要素的结果。 它们属于非法性要素,需要演员认可; 所有客观的惩罚条件都不需要演员有知识和意志。 在我国的刑法中,有些要求似乎是客观的惩罚,但它们并不独立于构成外观,非法和责任结合的犯罪要件;但某些处罚条件,明显属于犯罪成立条件之外的要素,是客观处罚条件,其独立于客观违法要素,纯粹是决定刑罚权启动与否的条件,可以放在刑法论中讨论。

  例如,“中国刑法”第243条规定,捏造事实和诬告他人构成意图使他人受到刑事起诉。 情节严重的,构成诬告罪。周光权教授认为,此条法律关于诬告陷害罪的规定,不涉及行为违法性的问题,是决定处罚的客观处罚条件,因为在诬告陷害罪中,行为人需要证明其不是诬告,其对检举揭发的事实如果能够在一定程度上加以证明,则不受刑罚处罚。类似德、日刑法中诽谤罪的“事实真实性的证明”的效果,不能证明是“错告”,或者“检举失实”,是决定刑罚能否适用的客观处罚条件。

  周光权教授认为,,外部惩罚的客观条件只对惩罚的开始意义重大。 建立犯罪的要求必须与犯罪行为相关。 客观的惩罚条件与行为本身及其组成部分无关。相反,客观处罚条件所规定的事由,一般都出现在危害行为实施完毕后,一定要晚于构成要件试试,其所针对的都是犯罪实施以后的情况,是犯罪所采取的有助于抵消危害结果的行为。造成伤害的结果是构成要素的内容,但抵消或努力减少伤害结果的行为与组成要素无关,不构成犯罪内容。“刑法”第二十四条第二款规定,对于违法者不构成伤害的,免予处罚。外在的客观处罚条件规定,根本原因在于刑法是保护法益的工具,允许在事后消除犯罪造成的危害后果或者防止造成进一步的危害,实际上是在降低法益风险。因此,在具备排除可罚性的情况下,法律认为,尽管稍微迟了点,刑罚的威慑已经达到了它最初的目的,因而也就没有必要再适用了。

  林钰雄教授认为,立法者选择将某种要件列为不法与罪责之外的客观处罚条件,其适用结果便是纯粹取决于客观上的条件是否成就。至于行为人是否主观认可了这种情况,没有什么可问的。因此,不存在主观和不一致的刑法问题。如果将这样的事实视作违法要素,并进行归责,要么会陷入客观归责的窠臼,要么是的犯罪之间的界限丧失。

  陈兴良教授认为,中国的刑事处罚是应收款形式的犯罪特征之一。 客观的惩罚条件可以视为犯罪成立的惩罚条件,为了控制犯罪,应该区分犯罪和非犯罪。 刑事政策。 “导致公共财产,国家财产和人民利益遭受重大损失”的因素包括盗窃数量,滥用权力和渎职行为等,都是衡量行为侵害合法权益程度的量化因素。 这是一个独立于犯罪构成的客观条件。 它不属于演员需要主观认识的内容,与意图性或疏忽无关。 考虑到客观的惩罚条件对于确定罪行和非罪行是决定性的。

  赵秉志教授认为构成要件复合型、违法性和有责性总是以具体的构成要件行为为对象, 客观的惩罚条件不针对具体的组成要素。 因此,处罚有独立的实体。 处罚可以视为犯罪成立的第四项要求。

  我国刑法第129条划定,依法配备公事用枪的职员,丢失枪枝不实时陈述,造成严重后果的,处3年以下有期徒刑或拘役。在此条法律规定中,“造成严重后果”这一点很类似“客观处罚条件”,但是如果没有“造成严重后果”,则不构成此条法律所规定的犯罪,“造成了”则构成,因此虽然类似,但是“造成严重后果”这一点仍属于犯罪构成而不是客观处罚条件,由于客观处罚条件是建立在犯罪已经成立的基础上的。

  张明楷教授将此法中的“造成严重后果”归类为“客观的超过要素”。而周光权教授则认为中国刑法中有客观的刑罚要求,周光权教授认为张明楷教授将我国“客观处罚条件”的内容都定义为了“客观的超过要素”。

  如上所述,张明楷教授认为我国刑法没有客观的刑罚条件,他提出了“客观的超过要素”这一概念。认为上述“丢失枪支不报罪”的例子中,“造成严重后果”是“客观的超过要素”。张明楷教授认为“造成严重后果”的条件仍然是构成犯罪的构成要件,但不要求犯罪人对严重后果有理解和希望或放任态度,“造成严重后果”是超出行为人主观的客观结果。

  黎宏教授以为,在我国刑法之中, 没有张明楷教授提出的“超过的客观要素”存在的空间, 也没有“客观处罚条件”的存在空间。

  黎宏教授认为,在中国的刑法盗窃罪中,“大额”的条件不是客观的刑罚条件。 在中国,根据刑法第13条的规定, 犯罪只能是严重危害社会, 依法应当受到刑罚处罚的行为。 其中,“严重危害社会”的法律表现是侵犯财产“大额”,造成“严重后果”或“给公共财产,国家和人民造成严重损失”。 行为人只实施某种有害行为,但如果不造成一定程度的有害后果,则是“情况明显较少有害”的情况,不能根据刑法第13条定罪。也就是说在现实生活中,偷窃数额较小,属于“情节显著轻微危害不大”的情形,不构成犯罪,偷窃数额较大,则直接构成盗窃罪。在我国不会有已经认定构成了盗窃罪,但是由于偷窃数额较小从而不予处罚的情形。

  基于此,黎宏教授认为,是否存在“数额较大”确定盗窃的成立,或以同样的原因导致或造成一定程度的损害。 这是判断行为是否严重危害社会的先决条件。 因此,建立犯罪的条件不能被视为客观的惩罚条件。

  与此同时,黎宏教授认为,我国刑法体系中所谓的客观处罚条件或类似因素是没有余地的。 我国刑法理论认为,犯罪是判定行为人构成犯罪行为并追究其刑事责任的唯一标准,不可能有构成了犯罪但因为其他犯罪事实而可以不被追究刑事责任的情形。

  黎宏教授认为,我国刑法丢失枪支不报罪的例子中“造成严重后果”的客观条件条件,以及日本刑法中受贿人“事后成为公务员或仲裁人”的客观条件,虽然行为人主观上无法预见,但是却行为人行为是否构成犯罪的重要因素。

  一方面,行为人以外的第三人造成的结果与未报告行为具有应受惩罚惩罚的社会危害性以及行为人造成伤害结果的情况相同,没有本质区别。 在枪支和非报告罪行丧失的情况下,枪支损失造成的枪支损失不是“严重后果”,而且以前的枪支损失没有及时报告为抽象的公共安全。

  另一方面,并不是只有和行为人的行为有因果关系的要素才对行为的社会危害性具有影响。如刑法第三百四十条所规定的非法捕捞水产品罪,行为人只有在“禁渔区”、“禁渔期”或者使用“禁用的工具、方法”捕捞水产品, 情节严重的场合, 才能成立犯罪。这里, “禁渔区”、“禁渔期”或者使用“禁用的工具、方法”尽管是决定行为是不是具有应当受到刑罚处罚程度的社会危害性的要素, 但其和捕捞行为之间,显然不具有因果关系。可见,那种认为只有和行为之间具有因果关系的 事实才是影响行为的社会危害性的见解,是不妥当的。

  因为枪支丢失不报的结果非常有可能是“造成严重后果”,因此行为人应当是能预见这一行为的结果的,因此不能称之为客观处罚条件,也不能称之为“客观的超过要素”。


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