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探讨民法绿色原则对于分编立法的影响及工作展开

发布时间:2019-11-25 09:43

  关键词:绿色原则;法的安定性;法的现实化;公众共用物;生态损害赔偿

  “时代是思想之母,实践是理论之源。”民法作为市场经济的基本法,无不浸润着时代特征的价值理念。此种价值理念并非“空中楼阁”,而是体现于民事立法中配套的制度规则。民法典编纂的一个重大使命即为实现民法的现代化,彰显21 世纪的时代特征。所谓民法典的时代特征,是指民法典的理念、规则、制度,应反映时代需求,体现时代精神,表现出法律与时俱进的品性。①至于一个时代有一个时代的法律,实质是一个时代有一个时代的问题。在资源环境日趋恶化的时代背景下,我国《民法总则》积极因应社会需求,于第9 条处开创性地规定了绿色原则。不难发现,绿色原则析出有丰富的立法考量, 在以伦理为指导、以政治为推动、以社会为基础的背景下明揭于法典。但徒法不足以自行,法律须经解释方得适用。面对这一新兴的基本原则,我们不无疑问。绿色原则与公序良俗、权利不得滥用原则是何种关系?该原则是否影响民法典分编立法?该原则在民法典分编中如何展开?本文正是基于对上述疑窦的回答来渐次呈现绿色原则的清晰轮廓,以求教方家。

  ① 参见王利明:《〈民法总则〉的本土性与时代性》,《交大法学》2017 年第3 期,第90 页。

  一、绿色原则:何以成为基本原则

  就何谓民法的基本原则,学者基于不同的观察视域和认识能力进行了不同的明晰与界定。佟柔先生认为,民法的基本原则就是制定、解释、执行和研究我国民法的出发点和依据。①梁慧星教授从基本原则的功能出发,认为民法的基本原则是民事立法的指导方针,是一切民事主体均应遵循的行为准则, 是解释民事法律法规的依据,是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。②李开国教授认为,民法基本原则是体现市民社会和商品经济根本要求,贯穿民事立法、司法、守法始终,具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则,是民法精神实质之所在。③龙卫球教授从民法思想理念的演替出发认为,民法的基本原则是指民法中最高层次的价值准则,是全部民法的主导性思想所在,承载着民法基本价值的内在品格,具有稳定性与历史性。在技术上隐含于法律规定之中,本身不具有直接适用性,须具体化为可适用的法律规定才能贯彻。④尹田教授认为,民法的基本原则是指在宪法或基本法设定的总体价值观念的指导下,以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想,是指导民法各项具体制度的法律价值坐标。⑤赵万一教授认为,民法基本原则是指能够彰显民法的独特法律价值,承担民法特有的历史使命,并对民事活动起指导作用的法律理念和法律原则。⑥徐国栋教授从立法-司法机关关系出发认为,民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本规则,是对立法者在民事领域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。⑦于飞教授从司法适用出发认为,民法基本原则包括“一般法律思想” 与“概括条款”,仅具有“概括条款”性质的公序良俗原则、诚实信用原则具有裁判功能。⑧随着《民法总则》第132 条、第153 条第二款的颁行,民法的基本原则是指贯穿于民法的根本价值理念,在司法实践中仅具有填补漏洞和解释法律的功能。⑨侯佳儒教授从民法体系和民法学体系的架构出发认为, 民法的基本原则是指民法之“意思自治原理”的逻辑演绎,是民法体系、民法学体系的架构原则。⑩

  就上述学者观点而言,虽有歧见,但更显共识:其一,民法基本原则主要彰显社会的价值理念。其二,民法基本原则为民法所特有,且各基本原则相互依存。其三,民法基本原则贯穿民法始终。本文基于“求同存异”的研究态度,拟对本文中心问题进行讨论。

  (一)绿色原则与公序良俗原则之辨

  在《民法总则》编纂过程中,许多学者反对将绿色原则上升为民法的基本原则,一个重要的理由是绿色原则能为公序良俗原则所覆盖。详言之,作为现代社会最重要的公共利益,环境保护和生态平衡的立法目标能够通过公序良俗原则加以实现。①对于该观点,笔者不以为然。具体而言,公序良俗可拆分为公共秩序与善良风俗两个部分。善良风俗表达的是社会的一般道德规范,其并不包括所有的社会道德,而只是将维系社会存在发展的最低伦理标准纳入其中。②质言之,善良风俗主要谈及的是人之为人的问题,其具体范畴仅指关涉人类本性的根本性道德要求。而绿色原则着眼于人与自然的“天人合一”,讲求的是可持续发展,其调整范围已从人与人之间延伸至人与自然之间。是故,绿色原则难以纳入善良风俗范畴。那么,绿色原则能否为公共秩序所涵射呢?根据现有通说,公共秩序是指国家社会的一般利益,此种一般利益存在于现行法之外,体现于法律的一般精神和价值体系之中。③从逻辑内涵观察,貌似公共秩序能够涵括绿色原则,但从法律适用的效果与司法适用的态度观察,我们发现公共秩序与绿色原则实为“貌合神离”。申言之,违背公序良俗的法律行为无效,但违背绿色原则的法律行为并非必然无效,其法律后果亦可是法律行为有效但需承担违约责任抑或侵权责任。此外,基于民法的私法属性,民法最忌讳以保护社会公共利益或国家利益为名任意干涉个人权利和自治空间。④以至于司法实践对公共秩序的适用秉持着谦抑原则,在谦抑的背景下,公序良俗难以达至环境保护的目的。最后,从共时性与历时性维度观察,公共秩序主要体现的是“代内公平”,然绿色原则除彰显“代内公平” 理念,更多的是宣示极具伦理价值导向的“代际公平”理念,这是公共秩序难以完成的使命。⑤因之,公序良俗原则不能覆盖绿色原则,二者具有不同指代对象。

  ① 佟柔主编:《民法原理》,北京:法律出版社,1983 年,第13 页。

  ② 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2017 年,第46 页。

  ③ 李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2003 年,第65 页。

  ④ 参见龙卫球:《民法总论》,北京:中国法制出版社,2002 年,第48 页;龙卫球:《我国民法基本原则的内容嬗变与体系化意义——关于〈民法总则〉第一章第3—9 条的重点解读》,《法治现代化研究》2017 年第2 期。

  ⑤ 参见尹田:《论民法基本原则之立法表达》,《河南省政法管理干部学院学报》2008 年第1 期,第44 页。

  ⑥ 赵万一:《民法基本原则:民法总则中如何准确表达?》,《中国政法大学学报》2016 年第6 期,第32 页。

  ⑦ 徐国栋:《民法基本原则解释:诚信原则的历史、实务、法理研究》,北京:北京大学出版社,2013 年,第10 页。

  ⑧ 参见于飞:《民法基本原则:理论反思与法典表达》,《法学研究》2016 年第3 期。

  ⑨ 参见于飞:《认真地对待〈民法总则〉第一章“基本规定”》,《中国高校社会科学》2017 年第5 期,第88 页。

  ⑩ 参见侯佳儒:《民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思——就〈民法基本原则解释〉与徐国栋先生商榷》,《中国政法大学学报》2013 年第3 期,第111 页。

  (二)绿色原则与权利不得滥用原则之辨

  所谓权利不得滥用原则,是指存有加害他人目的之权利行使被看作是违法的,不让该项权利的行使发生原本应有的私法上的法律效果。⑥通说认为,权利不得滥用是诚实信用原则的具体化,权利滥用禁止系违反诚信原则之效果。⑦二者只是观察的视角不同,前者为权利行使的反面规定,后者为权利行使的正面规定。⑧作为对民事权利进行限制的一般条款,权利不得滥用原则反映了人类生存及人类可持续发展之根本利益高于个人自由的现代民法思想。⑨因之,从利益衡平与追求安全价值的目标来看, 当环境问题导致个人利益与社会利益发生严重冲突时,将环境保护纳入权利不得滥用原则系最佳选择。⑩基于上述逻辑,绿色原则似乎无单独存在的必要,其价值理念完全可为权利不得滥用原则所替代。但结合《民法总则》第132 条之规定,其是否为民法基本原则,现都存在疑窦,因之,该观点不攻自破。权利不得滥用的具体内容规定于《民法总则》第132 条处,要求“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。不难发现,该规定并未置于《民法总则》第一章,其基本原则地位受到质疑。其次,其处于“民事权利”章节之下,反映其功能主要侧重于规定民事权利的行使。因之,即使权利不得滥用为民法基本原则,且其能够调控规制民事主体的破坏环境行为,其发生的作用域亦仅限于“权利行使”部分,不能规制“法律行为效力”部分,这是相较于绿色原则的一个短板。此外,权利不得滥用原则与绿色原则的本质虽均为“勿害他人”,但权利不得滥用原则言及的“他人”仅 指“人”的范畴,而后者的“人”实为“人与自然”。因此,绿色原则有单独存在的必要性,其价值理念不能为权利不得滥用原则所涵射。

  ① 参见尹田:《民法基本原则与调整对象立法研究》,《法学家》2016 年第5 期,第14 页。

  ② 于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京:北京大学出版社,2006 年,第21 页。

  ③ 参见于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,第20 页;彭万林主编:《民法学》,北京:中国政法大学出版社,2011 年,第46 页;赵万一:《民法的伦理分析》,北京:法律出版社,2003 年,第146 页;侯卓、陈立诚:《谦抑之智:论环境道德不宜纳入公序良俗原则》,《中南大学学报》(社会科学版)2014 年第1 期,第84 页。

  ④ 王立争:《民法基本原则专论》,合肥:安徽大学出版社,2010 年,第10 页。

  ⑤ 参见郭武、郭少青:《并非虚妄的代际公平——对环境法上“代际公平说”的再思考》,《法学评论》2012 年第4 期,第

  ⑥ 近江幸治:《民法总则》,渠涛等译,北京:北京大学出版社,2015 年,第21 页;王利明主编:《中华人民共和国民法总则详解》,北京:中国法制出版社,2017 年,第567 页。

  ⑦ 参见林诚二:《民法理论与问题研究》,北京:中国政法大学出版社,2000 年,第12—13 页;赵万一:《民法的伦理分析》,北京:法律出版社,2003 年,第191—192 页;陈甦主编:《民法总则评注》(下册),北京:法律出版社,2017 年,第

  ⑧ 参见徐国栋:《民法基本原则解释:诚信原则的历史、实务、法理研究》,第41—42 页。

  ⑨ 尹田:《民法基本原则与调整对象立法研究》,《法学家》2016 年第5 期,第11 页。

  ⑩ 参见吕忠梅:《沟通与协调之途——论公民环境权的民法保护》,北京:中国人民大学出版社,2005 年,第100—

  (三)延伸:民法各基本原则同质抑或异质

  民法的基本原则既区别于其他部门法的基本原则,又区别于下位法的基本原则。那么,是否代表民法各基本原则相互独立,具有异质性?就民法各基本原则之间的关系,学界少有论述。林诚二先生从原则的层次位阶出发,认为诚实信用原则乃一切民事法律规范之最高指导原则,其他民法基本原则均是该“帝王条款”的展开。①王轶教授从各基本原则的概念出发,认为民法各基本原则相互依存、补充。②侯佳儒教授从法解释学角度分析,认为民法各基本原则之间的关系实为基于“意思自治原理”的展开和具体化。③董学立教授从民法理念的具体形态出发,认为民法各基本原则均反映不同的民法理念,各基本原则共同外显民法的“内在价值”。④是故,从现有研究来看,民法各基本原则之间并非具有异质性。笔者对此深表赞同。从存在价值来看,似乎各基本原则的价值指向须为异质,否则不具有单独存在的必要。但从法典的形式逻辑理性观察,每一个法律价值判断都是使价值体系走向现实的手段,同时又是可使价值体系在不断的发展变化中走向新的统一的要素。所以法律价值判断必须相互之间保持一定的联系并成为统一法律秩序的一部分。⑤质言之,民法各基本原则在内容上虽具有上面提及的异质之处,但其异质之处更多的是着眼点不一致,在意义功能上均是为外显民法精神,宣誓伦理价值。绿色原则对私权虽有限制,对传统民法基本原则虽有挑战,但随着社会关系的变化,人们的主观意识亦随之变化。在这种矛盾和变化的社会环境下,价值体系总是在趋向着统一。⑥随着中国特色社会社会主义进入新时代,我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。⑦将绿色原则纳入作为市场经济基本法的民法典之中,非但不是限制私权,反而是为了更好地实现私权,避免“一切人对一切人的战争”,从而通过又好又快发展实现人们美好生活的目标。综上,绿色原则与其他民法基本原则并非矛盾对抗,而是相互依存补充。

  此外,确定基本原则的依据应以需要为导向。民法基本原则必须能够满足中国社会需要,符合中国社会发展需求。⑧在环境生态污染严重的现实背景下,绿色原则具有重要的价值导向功能。

  二、绿色原则:为何必须具体化

  (一)法的安定性——以拉德布鲁赫公式为中心

  ① 参见林诚二:《民法理论与问题研究》,第13 页。

  ② 参见王轶:《论民法诸项基本原则及其关系》,《杭州师范大学学报》(社会科学版)2013 年第3 期,第97 页。

  ③ 参见侯佳儒:《民法基本原则解释:意思自治原理及其展开》,《环球法律评论》2013 年第4 期,第81 页。

  ④ 参见董学立:《民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间》,《政法论丛》2011 年第6 期,第4 页。

  ⑤ 川岛武宜:《现代化与法》,申政武等译,北京:中国政法大学出版社,1994 年,第271 页。

  ⑥ 川岛武宜:《现代化与法》,申政武等译,第266 页。

  ⑦ 习近平:《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》,北京:人民出版社,2017 年,第11 页。

  ⑧ 参见尹田:《论民法基本原则之立法表达》,《河南省政法管理干部学院学报》2008 年第1 期,第46 页;赵万一:《民法基本原则:民法总则中如何准确表达?》,《中国政法大学学报》2016 年第6 期,第37 页。

  拉德布鲁赫公式的主要内容阐述于《法律的不法与超越法律的法》一文之中,其核心要义是法应满足安定性、正义、合目的性三个要素,其中法的安定性居于首位。拉德布鲁赫认为,法应是安定的,它不应此时此地这样,彼时彼地又那样被解释和应用,这同时也是一项正义的要求。①在1946 年,他就劝告司法机关必须以对法的安定性尽可能少的损害来致力实现正义的要求。②质言之,法的安定性③是实现一国统治秩序的必备条件。就法的安定性而言,其涵括法的可预测性与可接受性两个要素。具体而言,可预测性意味着法律规范并非晦暗不明而是清晰明确,能够为人们有效地计划和安排自己生活提供行为指南,并且,该法律规范应尽可能少地给予做法律决定的人以自由裁量权,以避免在做决定的过程中武断和恣意。概言之,可预见性意味着一切人可以评估其行为的法律后果,可以预期其行为的法律意义。④至于可接受性,意味着法律规范与法律决定能够为人们所认同。⑤

  绿色原则作为民法基本原则,属于一般条款(Generalklauseln),该条款是以非常一般性的方式表述的思想内容,这些思想内容被赋予原则性意义,属于判断标准,欲达立法目的,其内容还需要加以填补。⑥相较于法律规则,其并不对权利义务各方的行为模式和保证手段的内容和要件做十分确定的、详尽无遗的规定,而是运用“保护环境”“节约资源”等不确定概念⑦,授予司法机关结合具体的事实状态自由裁量解决问题的权力。⑧在《民法总则》编纂过程中,赵万一教授就以绿色原则无法得到法律强制和法律救济,且无法通过具体民法制度加以细化和表达为由,反对将绿色原则纳入民法基本原则行列。⑨因之,欲使绿色原则满足法的安定性,内涵外延臻于明确,立法目的得以实现,绿色原则应予具体化。

  (二)法的现实化——从考夫曼法律秩序阶层构造出发

  所谓法的现实化,就是法从“可能的状态”变为“现实的状态”。⑩阿图尔·考夫曼认为,法律秩序阶层亦即法律现实化过程可界分为三个阶段:阶段一为抽象的-普遍的、超实证的及超历史的法律原则。阶段二为具体化的-普遍的、形式的-实证的、非超历史的,但对一个或多或少长久的时期有效的制定法。阶段三为具体的、实质的-实证的、有历史的法。质言之,法律现实化过程即为从法律原则到法律规则,再到法律判决。对于法律现实化过程,其进一步提出两个重要命题:(1)在这一过程中,每一阶段均不可或缺。(2)无任何一个阶段可从下一个较高的阶段单纯演绎而来。根据该学说理论,法律原则与法律规则在法律体系中所处的层面不同,前者处于第一层面,表达了特定法律体系的根本理念,后者处于第二层面,是前者的现实化或具体化或详细化。

  ① 古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律的不法与超法律的法》,舒国滢译,载《法哲学与法社会学论丛(四)》,北京:中国政法大学出版社,2001 年,第437 页。

  ③ 在大陆法系“法的安定性”亦称为“法的确定性”(legal certainty)。参见王夏昊:《法律规则与法律原则的抵触之解决:以阿列克西的理论为线索》,北京:中国政法大学出版社,2009 年,第3 页。

  ④ 石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》,北京:法律出版社,2007 年,第61 页。

  ⑤ 参见王夏昊:《法律规则与法律原则的抵触之解决:以阿列克西的理论为线索》,第3—4 页。

  ⑥ 参见迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006 年,第75 页;卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,北京:法律出版社,2013 年,第34 页。

  ⑦ 相较于确定概念,不确定概念是指一种内容和范围均广泛不确定的概念。参见杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社,1999 年,第179 页;王利明:《法律解释学导论——以民法为视角》,北京:法律出版社,2009 年,第421—

  ⑧ 参见张文显主编:《法理学》,北京:法律出版社,2009 年,第121 页;徐国栋:《民法基本原则解释:诚信原则的历史、实务、法理研究》,第14 页。

  ⑨ 赵万一:《民法基本原则:民法总则中如何准确表达?》,《中国政法大学学报》2016 年第6 期,第47—48 页。

  ⑩ 陈坤:《法律现实化、类型思维与哲学诠释学——考夫曼类型学说的误区及其根源》,《人大法律评论》2015 年卷第

  参见考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2003 年,第 111—112 页;考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北:学林文化事业有限公司,1999 年,第29 页。

  结合本文主题,绿色原则在民法的生态化过程中之必要性毋庸置疑。但正如恩斯特·拉贝尔所言,“没有附带判决的法律,犹如没有肌肉的骨架”。为避免绿色原则沦为“骨架”,宜对其进行具体化处理。根据现有学说,基本原则的具体化方案有二:一是从司法判例出发,使同类相聚,一类判例针对一类现实中的问题,具体地分析此类型的要件、法律效果及判断基准,制定相应裁判指引,从而为法官提供具操作性的帮助。②二是从立法出发,以绿色原则为立法准则,在民法典分编中予以展开,对民法规则予以生态化处理,形成与之契合的法律规则。不难发现,二者的本质区别是完成的主体不同。方案一由司法机关完成,方案二由立法机关完成。就我国司法现状而言,绿色原则为新近颁行的《民法总则》之创新性规定,以绿色原则为裁判规范的司法判例并不丰富,甚或该原则究竟能否成为裁判规范亦受到质疑。③因此,从司法判例出发,对绿色原则予以具体化的方案并非明智之选。是故,绿色原则的具体化路径就落在民法典分编的“肩上”。需要指出的是,绿色原则具体规则谱系的重心究经是否回归至环境法抑或是编纂至民法典分编,其落实路径不无争议。管见以为,面对环境污染、生态破坏情势危机的现实背景下,与其希冀环境法予以规制,不如把握当前编纂民法典的契机,将绿色原则的具体规则谱系嵌入民法各编之中。此外,环顾各国民法典制定的时代特征,均有其特殊的政治社会背景。1804 年的《法国民法典》,旨在建构法国大革命推翻“旧政权”后的法律秩序,以贯彻自由、平等、博爱的理想。1900 年的《德国民法典》乃在实践一个民族、一个国家、一个法律的目标。④作为21 世纪民法典的代表之作,我国民法典乃在夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利,解决人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾,贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念。⑤因之,将绿色原则在民法分编中以法律规则的形式展开,是绿色原则从理念到规则的现实化要求。

  综上所述,法律原则并不是一种非常一般的规则,毋宁其无例外地须被具体化,此工作首先应由立法者来承担。⑥绿色原则应在民法各分编中以法律规则的形式渐次呈现。

  三、绿色原则:如何在民法典分编中展开

  (一)物权制度的绿化

  1. 完善相邻关系制度

  ① 王夏昊:《法律规则与法律原则的抵触之解决:以阿列克西的理论为线索》,第107 页。

  ② 于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,第119 页。

  ③ 就绿色原则能否作为裁判规范,张新宝教授认为该原则为倡导性原则,不能径直作为裁判规范;于飞教授亦认为该项原则不能作为裁判规范,仅具有法律解释和漏洞填补的作用;曹守晔法官基于克服成文法的局限性的功能,认为绿 色原则具有裁判规范的效力;石佳友教授亦认为该项原则并非简单的宣示条款,该原则还有重要的实践后果。参见张新宝:《〈中华人民共和国民法总则〉释义》,北京:中国人民大学出版社,2017 年,第17 页;陈甦主编:《民法总则评注》(上册),北京:法律出版社,2017 年,第69 页;曹守晔:《民法总则的精神、施行和适用》,《人民法治》2017 年第10 期,第11 页;石佳友:《民法总则的立法价值取向》,《人民法治》2017 年第10 期,第16 页。

  ④ 王泽鉴:《民法总则》,北京:北京大学出版社,2009 年,第17—18 页。

  ⑤ 参见曹守晔:《民法总则的精神、施行和适用》,《人民法治》2017 年第10 期,第10—11 页;彭诚信:《彰显人文关怀的民法总则新理念》,《人民法治》2017 年第10 期,第24—25 页。

  ⑥ 参见拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003 年,第348—349 页。

  所谓相邻关系,系指相邻不动产的权利人之间,因行使不动产权利而需要相邻各方给以便利和接受限制,法律为调和此种冲突以谋求相邻各方之间的共同利益而直接规定的权利义务关系。①概言之, 为达至物尽其用、便利生产、共荣共存,不动产相邻各方应负有必要的容忍义务。考察该制度在我国现行法域中的历史演替,可回溯至《民法通则》第83 条,相较于《民法通则》之规定,《物权法》虽以专章的形式对相邻关系的处理规则予以延伸和扩充,但其仍未突破传统民法的羁束。②申言之,现行法域下的相邻关系仍以不动产的毗邻为前提而存在,其权衡的对象主要是经济利益与资源配置的最大化,并未考虑人们对美好生存环境的向往,换言之,该制度并未考量“不可量物”③排放所形成的“天涯若比邻”的特殊相邻关系。④举例示之,基于环境的生物性、地理的整体性、生态的连锁性,很难否定日本福岛核泄漏事件与我国山东沿海地区之间的相邻关系。是故,为实现经济利益与生态利益的均衡保护,赋予相邻各方以污染妨害排除请求权,我国宜在相邻关系制度中嵌入环境保护相邻权。所谓环境保护相邻权,是指基于环境保护的客观要求而发生的一定范围内的相邻关系,是环境法律关系主体具体享受的权利和承担的相应义务。在该项权利下,环境保护相邻各方,可以基于环境上的整体性,通过实现邻地损害防免权,达至环境上的共益性。需要指出的是,《物权法》第90 条虽有关涉“不可量物”排放的规定,但其并非环境保护相邻权。质言之,其相邻范围仍固守于不动产相邻各方之间,其核心仍是强调物尽其用而忽视节制和保护。⑤因之,在绿色原则的指引下,宜对我国现有相邻关系制度予以完善,实现物尽其用与生态环境保护共彰,规定环境保护相邻权。

  2. 建构公众共用物制度

  就公众共用物制度,主要为环境法学者关注,但在民法生态化的语境下,民法对该制度不应置若罔闻。所谓公众共用物(the commons),是指不特定多数人(即公众)可以自由、直接、非排他性享用的东西。换言之,“公众共用物”就是每一个民事主体不经其他人(包括政府、组织、单位和个人)批准或许可,也不需要额外支付相应费用(即向他人交付专门使用费),而可以自由地、直接地、非排他性使用的客观存在物。⑥对于公众共用物的合理开发,能够为人们的发展需要提供必要的物质基础,但利之所存弊之所在,基于公众共用物共享性、非排他性的特点,人们对其毫无节制地开发、利用,致使“公地悲剧”的出现,环境污染即为这一“悲剧”的典型样态。因之,为避免“公众共用物悲剧”⑦的出现,我国民法典物权编宜效仿法国民法典,对公众共用物制度予以构建。⑧详言之,应将公众共用物纳入物权客体,对物权的排他性规定予以但书处理,并将公众共用物的“生态价值”纳至物的价值属性,以弥合公众共用物与传统物权客体之间的差异。就公众共用物的具体样态,物权编宜采列举+兜底的立法体例,对其所有权予以详细规定,如自然资源所有权的主体确定为国家,国家基于可持续发展予以科学配置。此外,将公众共用物的使用权纳入用益物权体系,实现物尽其用与生态保护“帕累托最优”。最后,生态环境本就存在自净能力,基于环境容量①的可交易性,物权编宜将环境容量使用权(排污权)②纳入物权范畴,赋予其可交易性、用益性、可担保性,从而为排污权交易合同提供制度补给。至此,授予环境容量使用权以物权性质,不仅能够鼓励各民事主体节约资源、保护生态环境,使保护环境由负担转向权益,还可以令环境保护走向市场化道路,使得人们享受环保带来的红利。综上,物权的生态化升级宜考虑公众共用物制度,并规定环境容量使用权。

  ① 崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(上册),北京:清华大学出版社,2011 年,第443

  ② 参见焦富民:《功能分析视角下相邻关系的公私法协调与现代发展》,《法学论坛》2013 年第5 期,第62 页。

  ③ 不可量物,是指没有一定具体形态的,不能用传统的衡量方式加以计量的,但能因加害人的行为而对他人合法权益造成侵害的物质。参见叶知年等:《环境民法要论》,北京:法律出版社,2014 年,第163 页。

  ④ 参见吕忠梅:《关于物权法的“绿色”思考》,《中国法学》2000 年第5 期,第53 页。

  ⑤ 参见石佳友:《物权法中环境保护之考量》,《法学》2008 年第3 期,第89—90 页。

  ⑥ 蔡守秋:《公众共用物的治理模式》,《现代法学》2017 年第3 期,第3—4 页。

  ⑦ 公众共用物悲剧(tragedy of the commons),是指人们对公众共用物的开发、利用和管理不当,使公众共用物的质量严重退化和数量急剧减少,造成人身、财产、生态损害或阻碍经济社会文化发展,并导致个人或单位的私有利益(或专有利益)与公众的共同利益尖锐冲突的情况。参见蔡守秋:《公众共用物的治理模式》,《现代法学》2017 年第3 期,第4 页。

  ⑧ 《法国民法典》第714 条规定:“不属于任何人的物,得为公众共同使用之。”参见罗结珍译:《法国民法典》(上册),北京:法律出版社,2005 年,第565 页。

  (二)合同制度的淳化

  1. 排污权交易合同有名化

  区别于传统的行政管控手段,排污权交易是指环境容量使用权交易,是环境保护走向市场的一种体现,实质是一种环境保护的私法措施。③市场是最好的“调节器”,对排污权交易的法律肯认,可以刺激环境保护由被动转向主动、由负担转向增益。需要言明的是,排污权交易合同并非指交易方可通过合同约定任意向环境排放污染物或污染环境。为避免排污权交易合同异化为一种转移生态破坏的媒介,以及基于环境自净能力的有限性,排污权交易合同区别于一般的买卖合同,适宜的方案是对排污权交易合同进行有名化处理。回溯合同制度,在合同自由的原则下,合同类型本就是一个从无名合同到有名合同的演替过程。④其次,排污权系民事主体经排污许可获得的一项权利,排污许可本质上是政府的管制行为,因此许可的内容本身并不具有财产内容,它不是民法上的财产,但许可本身为被许可人创造了一种“事实上的财产权”,其本质是排污行政许可部门授予私主体使用环境容量的法律利益。排污权交易制度的法律化就是将许可利益的转让在法律上予以确认。⑤因之,排污权交易合同基于合同目的以及合同标的物的特殊性,排污权交易合同的出卖人宜有特殊限制,此外,合同的生效时间亦应特殊规制。详言之,排污权交易合同的出卖人应取得国家环保行政主管部门颁发的排污许可证⑥,否则其实为“无权处分人”,该合同法律效力待定,在其取得排污许可证之际,该合同自动溯及有效。另外,为有效监管环境生态保护,确保排污许可证的持有者严格按照许可证核定的污染物种类、控制指标和规定的方式排放污染物,⑦充分运用“看得见与看不见这两只手”,排污权交易合同的生效宜以登记为生效要件,以避免排污权交易合同沦为规避环境监管的手段。综上,基于排污权交易合同对环境保护的正外部性效应以及排污权交易合同自身的特殊性,民法典编纂之际,在合同编中宜对其有名化,单独作为一种有名合同对待。

  2. 将环境保护义务纳入附随义务体系

  法是一个动态发展的过程,在这个过程中,解决问题的方法很少是永久不变的。⑧对待环境问题, 债法亦然。正如黄越钦先生所言,债之关系并不以引起标的之某种契约上或法律上之给付目的为已足……而是把当事人置于法律连带之特别关系中,使得当事人在大多数的情况对他方当事人之人格与财产可发生很大影响。①换言之,债之关系上的义务群,乃债法的核心问题。现代债法的发展,在某种程度上讲,可以说是债之关系上义务群的形成与发展。②这一契约法理论的新发展,其根源在于诚实信用原则在法律规则上的渗透,发展的典型成果是契约附随义务的确认。所谓契约附随义务,是指在契约履行过程中,基于诚实信用原则而使当事人应当负担的以保护他人之人身和财产利益为目的的通知、保密、保护等义务。③就现行法考察,附随义务最明确的规定,当数《合同法》第60 条第2 款,即“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。④但囿于固有理念,传统的契约附随义务基于诚实信用原则以及“他人”的文本语义,居于附随义务之基础类型的保护义务仅在于强调对他人财产和人身义务的保护,很难关注到对生态环境本身的附随保护。⑤因此,在绿色原则已确定为我国民法基本原则的背景下,宜将附随义务的法理基础从单纯的诚实信用原则推演至诚实信用原则与绿色原则。在绿色原则的浸润下,契约当事人不仅应保护当事人固有利益, 还应对生态环境予以附随保护。质言之,在契约交易过程中,不应以损害生态环境为代价,亦不应忽视对环境带来的负外部性。甚或遇契约当事人违反保护生态环境的附随义务,至严重生态环境损害之际,则可成立解除契约权。⑥是故,为因应环境保护的现实需要,宜将环境生态保护纳入附随义务体系。

  ① 环境容量是描述环境要素纳污能力的自然科学表述,是指在人类生存和生态环境不致受害的前提下,某一环境所能纳污的最大负载量。参见邓海峰:《环境容量的准物权化及其权利构成》,《中国法学》2005 年第4 期,第59—60 页。

  ② 环境容量使用权是环境利用人依法对环境容量资源占有、使用和收益的权利。参见吕忠梅:《论环境使用权交易制度》,《政法论坛》2000 年第4 期,第129 页。

  ③ 参见蔡守秋、张建伟:《论排污权交易的法律问题》,《河南大学学报》(社会科学版)2003 年第5 期,第99 页。

  ④ 参见崔建远:《合同法》,北京:法律出版社,2010 年,第27 页。

  ⑤ 李义松:《论排污权的定位及法律性质》,《东南大学学报》(哲学社会科学版)2015 年第1 期,第99 页。

  ⑥ 排污许可证是排污权的实质形式,是环保部门将污染物排放总量进行分割后,向排污者颁发的允许其在一定时间内向环境排放一定量的污染物的行政许可。参见王树义等著:《环境法前沿问题研究》,北京:科学出版社,2012 年,第

  ⑦ 韩德培:《环境保护法教程》,北京:法律出版社,2015 年,第104 页。

  ⑧ E.A. 霍贝尔:《初民的法律》,周勇译,北京:中国社会科学出版社,1993 年,第314 页。

  (三)侵权制度的生态化

  1. 将环境权纳入民事权益范畴

  所谓环境权,即自然人享有在良好适宜的环境中生活和工作的权利,具体体现为清洁空气权、清洁水权、宁静权、日照权、通风权等基本环境权,知情权、参与权、监督权、索赔权、诉讼权、自卫权等派生环境权。对环境权的民法规制,有利于为民法典侵权责任编的生态损害赔偿制度构建原权利。⑦但令人遗憾的是,我国《民法总则》第110 条并未对该项权利予以明确规定。⑧反对的主要理由为环境权属一项基本权利,不属于私权范畴,不宜由民法予以规制。笔者以为,根据权利分类理论,公权、私权与基本权利并非存于同一标准语境之下。不应因环境权具有基本权利属性,就将其斥于民法之外。具体而言,公私权利划分是以调整的法律关系为界分标准的;基本权利是相较于普通权利而言的,其界分是以权利内容的重要程度为依据。⑨因此,环境权系一项基本权利并不能否定环境权的私权品性。以生命权为例,其基本权利属性毋庸置疑,但并不否认其遁入民法的可行性。故此,以环境权为基本权利来否认该项权利进入民法规范,实难令人信服。此外,在各部门法中,民法承担了最主要的实施宪法的任务。⑩在某种层面上可认为市民社会的民事权利是宪法权利在民法中的具体化。即使环境权为一项基本权利甚或宪法权利,亦不能否定环境权的民事权利进路。再次,予环境权以私法化,能够激励公众共同参与环境治理。当前,法律、管理、科技等领域提出的治理环境方略层出不穷,立法机关以及各级政府颁行的法规、政策频频出台,但为何环境污染状况愈演愈烈,很大程度是忽视了公众的参与。“权利的名分是原告获得请求权基础的最可靠证明”,将环境权作为绿色原则在民法典侵权责任编的具体展开,能够形成一种自发自觉的监督、控告制度。①反之,没有环境权,绿色原则与生态环境损害赔偿制度将被釜底抽薪,沦为无源之水或空中楼阁。申言之,基于我国并未实现宪法的司法化,环境权入宪的本质仍仅是对保护环境的价值理念予以强调,并不能从司法层面予以推进。此外,《民事诉讼法》第55 条规定的环境公益诉讼制度对诉讼主体的资格仍有较大限制,在民法典中将环境权予以确认,犹如授民众以“武器”,能够充分唤醒个人对环境保护的维权意识,从而加大环境保护力度。综上,为实现法典的形式逻辑体系性,为环境污染赔偿责任与生态损害赔偿责任提供原权,宜将环境权纳入侵权责任编。

  ① 黄越钦:《私法论文集》,台北:世纪书局,1980 年,第189 页。

  ② 参见王泽鉴:《债法原理》,北京:北京大学出版社,2013 年,第89—90 页。

  ③ 侯国跃:《契约附随义务研究》,北京:法律出版社,2007 年,第52 页。

  ④ 侯国跃:《契约附随义务研究》,第138 页。

  ⑤ 参见王利明:《合同法研究》,北京:中国人民大学出版社,2011 年,第33 页。

  ⑥ 参见侯国跃:《契约附随义务研究》,第325—326 页。

  ⑦ 王灿发:《〈环保法〉应增公民环境权》,《人民日报》2013 年9 月14 日版,第6 版。

  ⑧ 《民法总则》第110 条第一款规定:“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”

  ⑨ 参见张文显主编:《法理学》,北京:法律出版社,2007 年,第165 页。

  ⑩ 张力:《国家所有权遁入私法:路径与实质》,《法学研究》2016 年第4 期,第3 页。

  秦前红:《民法典编纂中的宪法学难题》,《国家检察官学院学报》2016 年第6 期,第13 页。

  2. 创设生态损害赔偿制度

  生态损害赔偿制度的建构与否,现已成为生态文明体制形成与否的重要标志。就语义层面观之, 生态损害与环境损害相对应。前者侧重关注人类行为对生态环境本身产生的负外部性,而后者更多地注重人类的行为经由环境要素的传导而对人身和财产造成的负面影响。②就环境损害制度而言,《侵权责任法》第八章予以了明确规定,即环境污染责任。但出于人类中心主义的固有价值束缚,人们往往忽视生态损害赔偿制度的构建。检索我国现行法,《环境保护法》第64 条虽以引致条款的形式规定“生态损害责任依照《侵权责任法》有关规定承担侵权责任”,但戏剧性的是我国《侵权责任法》对生态损害赔偿责任并无明确规定,因之,在我国现行法域下,生态损害赔偿制度实为立法空白。③但“绿水青山就是金山银山”,环境要素的生态价值之于人类本身就具有重要的美学价值与生态价值。因之,在绿色原则的灌注下,我国民法典侵权责任编应从现有司法案例汲取司法经验,建构契合我国实践需要的生态损害赔偿制度。具体而言,生态损害行为并不直接侵害民事主体的人身与财产权益,而是对生态系统本身造成损害,基于生态系统的公共物品属性,该损害后果的本质体现为对环境公共利益的侵害。④因之,该类损害应配套相应的公益诉讼制度。其次,生态系统的损害,其治理和修复费用较高,为避免侵权行为人因赔偿损失而陷于破产,侵权责任法应配套相应的责任承担方式——修复生态环境。⑤最后, 为避免资金不到位,致使生态环境长期处于恶化状态,得不到有效修复,民法典侵权责任编宜构建生态损害赔偿金垫付制度。

  结 语

  道使之而成,物谓之而然。⑥绿色原则遁入民法虽有争议,但在“后民法总则”时代,应更多地从解释论出发对该原则予以解读。此外,民法各基本原则虽非异质,彼此间相互补充、依存,但绿色原则并非对公序良俗原则、权利不得滥用原则的重复表述,而是各有其关注的重点。最后,从拉德布鲁赫公式以及考夫曼法律秩序构造阶层理论考察,为实现法的安定性以及法的现实化,避免绿色原则沦为没有裁判的“骨骼”,在民法典各分编的编纂过程中,宜以绿色原则为立法准则,将生态化理念灌注至相应法律制度。就物权编而言,宜完善我国相邻关系制度,扩大相邻范围,将环境保护相邻权嵌入该制度。另外,为避免“公地悲剧”的发生,宜在物权编构建“公众共用物”制度,将环境容量使用权纳入物权体系。就合同编而言,基于排污权交易合同当事人与合同生效时间的特殊性,以及为刺激环境保护由被动转向主动、由负担转向增益,宜将排污权交易合同有名化为一类单独的合同类型。考虑到传统契约附随义务理论基础仅限于诚实信用原则,未觉察到环境保护的必要,在绿色原则演替为民法基本原则之际,宜将该原则纳入附随义务体系,令契约当事人承担保护环境的附随义务。就侵权责任编而言,基于生态系统本身的美学价值与生态价值,宜构建生态损害赔偿制度。并且,为给生态损害赔偿制度提供制度补给,彰显法典的形式逻辑体系性,宜将环境权纳入民事权益范畴。综括上述,为贯彻新发展理念,加快生态文明体制改革,解决人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾, 宜将绿色原则在民法典分编中具体展开,实现民法典的生态化,从而夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利。

  ① 参见许利娟:《新形势下再谈环境权的入宪问题》,《贵州大学学报》(社会科学版)2017 年第3 期,第124 页。

  ② 于文轩:《论我国生态损害赔偿金的法律制度构建》,《吉林大学社会科学学报》2017 年第5 期,第183 页。

  ③ 《环境保护法》第64 条规定:“因污染环境和破坏生态造成损害的,应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。”

  ④ 参见史玉成:《环境法学视角下〈民法总则(草案初审稿)〉若干问题评析与建议》,《甘肃社会科学》2017 年第1 期, 第149 页。

  ⑤ 需要指出的是,吕忠梅教授、窦海阳教授认为修复生态环境不同于恢复原状,非民事责任范畴,宜规制于环境法体系中。参见吕忠梅、窦海阳:《修复生态环境责任的实证解析》,《法学研究》2017 年第3 期,第140—142 页。

  ⑥ 《庄子·齐物论》。


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