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探究共享单车现状及相关可实施治理模式

发布时间:2019-11-29 10:05

  关键词:共享单车 行政法 行政规制 行政法 O2O

  一、引言

  作为互联网与实体经济融合发展的新经济① 业态,一种倡导低碳理念、设计新颖、在线支付的互联网租赁自行车,即俗称“共享单车”。

  ① 新经济源自 20 世纪 90 年代以来美国对科技产业发展与经济增长方式的描述,其本质是“信息革命与经济全球化的结合,并由此产生的新产业、新业态和新商业模式”,核心内涵是创新驱动。参见陈维涛《:“新经济”的核心内涵及其统计测度评析》,载《南京社会科学》2017 年第 11 期。本文以互联网新经济涵盖包括 5G、人工智能、物联网等新科技革命与产业发展的融合业态,其实质是数字经济。

  ② 关于共享经济、分享经济的概念,法学界已有学者援引其他学科学理予以界定但并未取得共识,其核心要素包括移动互联网平台、闲散资源、短期交易、合作消费等,本文不再赘述。相关探讨参见唐清利《:“专车”类共享经济的规制路径》,载《中国法学》2015年第 4 期;张守文《:分享经济的经济法规制》,载张守文主编《:经济法研究》(第 18 卷),北京大学出版社 2017 年版,第 28~40 页,等等。需要说明的是,交通运输部等十部委将之定义为互联网租赁自行车,其因在于该类型的自行车并非社会闲散资源,其实是回避了互联 网租赁自行车究竟是属于共享经济还是分享经济的争议。鉴于社会公众约定俗成的称谓,本文亦将其称为“共享单车”。

  共享单车出行报告显示,我国共享单车总投放量已超过 2000 万辆。④公共行政任务急剧流变,导致行政法难以对新型行政任务提出一体化调控方案, 因此在行政法治理实践中常常出现“管制孤儿”的现象。作为科技、资本与实体经济紧密相连的一种新业态,在网约车方兴未艾之际,这种以“扫码骑走、手机付费”为特征的共享单车汹涌而至,而政府、共享单车企业、社会组织、金融监管机构、消费者究竟扮演何种行政法角色,可谓共享单车对城市治理所带来的行政法挑战。

  实践证明,共享单车在为城市治理带来“打通最后一公里”利好的同时,也为道路交通执法、城市管理执法、金融行政执法带来规制危机,以致在许多城市共享单车行业出现了“一地鸡毛”的败局和残局。2017 年 12 月 18 日,广东省消费者委员会就小鸣单车存在押金、资金账户管理不规范等问题向企业方提起民事公益诉讼,引发社会各界高度关注。⑤共享单车的私法之治,未能促成双方民事权益主体履行合同的诚实信用与对公共利益的全面尊重,也难以有效调控互联网经济商业模式涉及的权力制约与资本伦理。随之而来的问题是: 是否需要行政法介入共享单车规制领域?目前出现的共享单车行业危机如何从行政法规制角度总结经验教训?⑥同网约车及其行政法研究相比,共享单车在服务群体体量、消费者使用频率、金融管制需求、行政治理策略等方面均具有显著差异,值得行政法学界关注。⑦共享单车与网约车的行政规制具有相似性,但是共享单车规制又具有自身特性,无论从线上层面观察还是从线下层面分析,甚至远比网约车规制系统复杂。数字经济与消费者私权共享关联,更与行政法治理息息相关。面对亟需行政规制的城市治理现象,公共行政实践迫切需要行政法提供一系列制度安排以消除治理盲区。共享单车不应当成为行政法的治理盲区,可以“依法重整治理(reinventing governance by law)”,但是不能认为“对于互联网来说,依法治理是一个罕见的例外”。⑧在行政法学界未对共享单车形成研究聚焦的背景下,本文沿循传统行政法学论证逻辑, 认为互联网新经济的行政法调控体系或可从政府与市场关系模型、权力与权利 / 人权关系模型、法律治理与政策治理关系模型三个视角择优论证。很显然,前两种论证模型⑨的前提有明确的法律规范,而共享单车作为创新经济的产物,截至目前并没有统一集中、具体明确的法律从线上线下予以规范。因此本文尝试在承继传统行政法论证范式逻辑基础上,更多依托法律治理与政策关系模型进行论证。本文基于问题导向,第一部分立足共享单车新经济发展及其规制遭遇的挑战,第二部分论证共享单车新经济的主导调控模式,第三部分将探讨从共享单车规制延伸至互联网新经济的行政法调控体系,即推动形成共享共治与多元应对的治理格局,从而避免行政法治理频现规制失败并尽快走出“管制孤儿”的治理困境。

  ⑥ 早在互联网发展之初,法学界就提出治理我们在网络中互动的法律源自哪里,“网络空间交易的参与者将通过什么样的规则来确定他们的实质性义务”等问题。David G. Post ,“Governing cyberspace”, Wayne Law Review, vol. 43, No.1(1996), p.155. 针对国家是否应当介入网络管理引发持续讨论,有学者认为“怀疑论者低估了传统法律工具和技术解决网络空间所涉及的多管辖权监管问题的潜 力。

  ⑦ 较之于共享单车研究现状,行政法学界对网约车的探讨堪称热烈,参见彭岳《:共享经济的法律规制问题——以互联网专车为例》,载《行政法学研究》2016 年第 1 期;熊丙万《:专车拼车管制新探》,载《清华法学》2016 年第 2 期;陈越峰《:“互联网 +”的规制结构——以“网约车”规制为例》,载《法学家》2017 年第 1 期。

  ⑨ 政府——市场关系模型至今仍是经济学、管理学等学科沿袭的经典论证模型,例如,胡税根、翁列恩《:构建政府权力规制的公共治理模式》,载《中国社会科学》2017 年第 11 期,该文即为典型。而权力——权利(人权)关系模型与政府——市场关系模型有密切关系,可看做其是政治经济学研究范式在法学学科的落地方式。

  二、现状:野蛮生长与规制挑战

  尽管共享单车的商业模式和赢利空间在业界并不明朗,但基于共享单车海量用户数据和融资平台的吸引力,该领域已然呈现激烈竞争局面。仅以上海为例,截至 2017 年 11 月,上海市全市共享单车投放量超过 170 万辆。⑩从实践来看,共享单车为城市治理带来的辅助优势是显而易见的。面对雾霾困扰、城市拥堵、个体原子化的城市而言,这种使用快捷、短程骑行为主和注重用户体验的互联网新型业态,对于解决大气污染治理、城市公共交通特别是城市交通“最后一公里”,无疑具有巨大推动作用。然而,科技金融是把双刃剑,科技、资本与市场在缺乏法律调控下相互链接呈现野蛮生长, 共享单车行业在获取融资成功的同时所引发的行政法治理问题不可小觑,集中体现在如下方面。

  1. 法律供给与法律供给虚置。目前对共享单车法律供给的基础来自互联网法领域,针对共享单车的行政立法不可避免地带有互联网法供给的固有弊端。有学者对我国互联网法存在顶层设计缺失,规范层级低,立法碎片化,简单搬用现实社会管理方法,规定执行效果差,规定与现实严重脱节等现象提出了中肯批评。?尽管我国现有法律体系对共享单车并未提供全方位、联动式、明确化的规制依据,但是也不能说完全未提供法律供给。对共享单车的法律供给涉及三个层面,即对共享单车企业的法律供给、对用户的法律供给、对行政主体的法律供给。以对行政主体的法律供给为例,在满足市民便捷使用同时,无序停放的共享单车占用原本有限的非机动车道,严重危及城市道路公共空间。从行政主体执行依据的视角观察,现有法律对共享单车线下运行行政规制能够提供充足的法律依据。根据《中华人民共和国道路交通安全法》(简称《道路交通安全法》)第 119 条第 4 项关于“非机动车”的文义解释,共享单车属于该法所调控的非机动车。根据《上海市道路交通管理条例》第 19 条的规定:“机动车和按照本市有关规定应当注册登记的非机动车以及其他通行工具,应当经公安机关注册登记,取得车辆号牌、行驶证或者行车执照等登记凭证后方可上道路行驶;自行车、残疾人手摇轮椅车等非机动车实行自愿登记。”这意味着共享单车企业需履行注册登记义务。《道路交通安全法》第 59 条规定:“非机动车应当在规定地点停放。未设停放地点的,非机动车停放不得妨碍其他车辆和行人通行。”这意味着道路交通安全行政机关完全可针对共享单车的违法用车行为进行执法。此外,该法同时明确了违法者应当承担的法律责任,该法第 89 条规定:“行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的,处警告或者 5 元以上 50 元以下罚款; 非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的,可以扣留其非机动车。”因此,警告、5 元以上 50 元以下罚款、扣留非机动车,均可成为针对共享单车线下运行的法律规制工具。尽管现有法律体系提供了一系列命令型行政行为规制工具,但在行政执法实践中,无论是城市管理执法部门还是公安交管部门对共享单车企业、使用共享单车的消费群体的执法说得冠冕堂皇一点是保持了“执法克制”,说得透彻一点是怯于执法、不敢执法,呈现出法律供给与法律供给虚置的行政法治理现象。

  2. 执行正义与执行正义缺失。“执行(”execute)

  具有“实施、执行、履行、完成”四层涵义。?从行政法视角考察“执行”可分为过程型执行、依据型执行两层含义。所谓过程型执行是指行政主体作出行政行为的过程,其因在于行政(executive)实质就是对法律的执行;所谓依据型执行是指行政主体依据法律作出行政行为或依据政策作出某种行为。共享单车规制体现了依据型执行的特征。共享单车规制涉及城市道路交通安全、城市管理、金融监管机构等行政执法主体,涉及共享单车企业、第三方支付平台、用户以及各类渠道商和供应商,治理图景中的行政法律关系错综复杂。在共享单车兴起之初,行政主体对共享单车的行政执法严格遵循依法行政原则,侧重城市管理行政执法,?对于非机动车道路上停放的共享单车普遍采取扣押等行政处罚。共享单车企业虽采取预付款形式的押金、积分管理制度,试图引导用户维护城市管理秩序,但对于处于“烧钱”阶段的共享经济型态而言,抢占市场用户是企业重心所在,而如何实现企业与用户之间基于私法的诚信惩罚机制则并不被企业重视。共享单车骑行人违反交通法规,交通违法行为的责任主体是违法行为人,应当对违法行为人依法作出行政行为。然而,在共享单车骑行人无序停放之后,除非行政执法人员当场执法,否则搜寻违法行政相对人所带来的执法成本过大而违反行政效益原则;如果行政执法主体依法暂扣共享单车, 而过错并非由共享单车企业造成,必将给企业正常运行带来一定损失,似有违行政正义。在依据法律规制面临困境的同时,各地政府纷纷出台政策对共享单车进行规制。显而易见,政策并不具有如同法律一样符合民主理论的要求。可见,面对共享单车企业与用户,行政主体并未透过法律实现执行正义。

  3. 金融监管与金融监管萎缩。在共享单车投放市场初期,共享单车用户在使用单车前用二维码扫码过程中一般需预付金额不等的费用即押金。共享单车商业模式中交付押金、预付费用,是一种无息融资或募集资金的行为,将产生巨额利息及孳息收入。《中华人民共和国商业银行法》第 11 条规定,“未经中国人民银行批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。每辆共享单车沉淀了大量用户的押金或预付费,是否是变相非法吸收公众存款,是否是“非法金融机构和非法金融业务活动”?沉淀了大量存款的共享单车如同流动的银行网点,可用来支付平台运营成本和实现理财收益,无疑具有融资属性,应当对其进行金融监管。就共享单车企业此类经营行为而言,其系统运行平台将形成巨额押金规模。如果排除用户使用共享单车提前充值的未消费余额,仅按照用户平均预付超过百元的押金来测算,截至2017 年 6 月共享单车行业押金数量或已超 100 亿元。?即使交通运输部等十部门发布《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》(以下简 称《意见》),对共享单车企业提出不得使用押金, 但对目前平台上所沉淀的用户付费如何监管并未载明具体明确的行政执法行为。消费者与共享单车企业之间虽然是一种民事合同关系,但是,基于行政秩序价值衡量,行政机关有必要对可能出现的准入机制、商业模式、资金托管、理财收益、收益分配、退出机制等进行风险评估及有效监管,谨防群体性事件发生危及社会稳定。一旦企业经济效益下滑或风险投资资本撤离,基于行政预防主义理念, 政府应当为用户合法权益提供事前法规范保障。

  4. 规制响应与规制响应滞后。根据共享单车的行政法响应治理机制演进分析,可以从中央层面行政法规制与地方层面行政法规制、命令型行政行为规制与协作型行政行为规制、依政策规制与依法律规制三个层面观察。首先,从中央层面行政法规制与地方层面行政法规制分析,在共享单车初现之际,地方层面通过行政指导、行政规范性文件等方式首先对共享单车规范发展提出规制,之后交通运输部等十部门才发布《意见》完成中央层面行政法规制。?值得探讨的是,先由地方层面治理试错再由中央层面治理的传统立法模式,是否可以作为互联网时代行政法治理的模式化响应机制,是一个值得讨论的问题。当部分共享单车企业倒闭后,用户所预付的押金或预付费无法退还,地方层面治理试错所造成的行政相对人既有利益与信赖利益损失如何弥补?其次,从命令型行政行为规制与协作型行政行为规制角度分析,现有法律制度固然能对共享单车线下运行作出强硬规制, 但命令型行政行为显然具有惩戒有余、弹性不足的弊端。以成都市《关于进一步加强共享单车管理的工作方案》为例,该方案提出“3 + 7 + N”会商制度:市交委、交管局、城管委等行政职能部门,联合7 个区级政府部门,以及共享单车企业,共同形成会商制度,这是行政组织法实践中常见的联动执法或协作治理,?显然也是滞后规制。其实,行政法对以共享单车为代表的互联网新型业态的引领功能有待淋漓尽致展现。例如,共享单车的使用频率迥异于家用自行车,那么就需要对共享单车的质量标准进行明确。再如,共享单车治理现状揭示了政府与市场之间的矛盾,造成现有困境的根源是政府提供公共产品与公共服务不足,还是共享单车企业应该承担缴纳公共服务配套费用的义务而其却并未承担?这需要行政法基于风险行政和给付行政理念前瞻设计一系列应对清单。最后,从依政策规制与依法律规制角度分析,不论中央政府层面还是地方政府层面均采取依政策规制先行。需要考虑和讨论的是,超前行政立法是否可行及如何实施、依政策规制成效是否优于依法律规制、行政主体协作治理如何从政策路径迈向法律路径。

  三、策略:调控主导的治理模式

  共享单车的商业模式在现有立法和政策背景下野蛮生长,获取巨额风险投资、覆盖广泛用户群体、沉淀海量消费资金,政府如何透过行政法实现有效规制成为亟需破解的执法难题。滚烫的日常行政实践不仅需要行政法立足规范层面提供应然制度设计,更需要行政法坚持问题导向提供行之有效的规制举措。行政法是捍卫公民私权和公共利益不受违法侵害的“防火墙”,是调控政府日常行政法律化的规范集合。同传统行政法适用场景相比, 数字技术时代放大了公民碎片化的民主价值和群体化的行动方向,因此现代行政法要求政府提供更优质的公共产品、创造更高效的经济效率,并需要政府为公民提供个性化的行政权益全域保障。面对法律无法有效覆盖的行政任务,政府动辄以“法律没有规定”为由提供含糊不清的治理举措,或选择行政指导作为规制工具,这些传统或准传统的行政法治理模式已经难以有效回应互联网背景下的治理需求。现代行政法无法将政府打造成全能政府,然而,一旦政府无法有效规制行政任务,却极容易面临民主、正当性甚至执政合法性资源流失的挑战。从这个意义上分析,共享单车规范发展有赖政府依法行政、市场主体自律和良性竞争,但其前提是在法律框架内运行,如果政府仅以市场配置资源和市场主体自律为由,而不采取行政规制,?则是不作为的表现。针对共享单车行政规制,在我国城市治理领域实际正在引发一轮此起彼伏的行政法治竞赛,甚至成为检验各地政府依法行政水平的一杆标尺。因此,通过探索与提炼共享单车的行政规制模式,有利于为构建移动互联网行政法治理调控贡献智识。

  (一)地方先行的规制策略

  尽管《道路交通安全法》等现有法律通过命令型行政行为对共有单车规制具有部分成效,但并不能够有效覆盖共享单车商业逻辑。而我国现有金融行政法律制度也无法为共享单车企业平台沉淀的庞大资金有效监管提供全面法律供给。按照依法行政原则,政府又不得违反法律优位原则和法律保留原则。结合我国改革发展过程中形成的立法思路,例如在农村土地承包经营制度、国有土地“加强互联网金融监管”与“制定适度宽松的监管政策”的政策目标冲突,并且抑制互联网平台在融资中的核心作用有可能抑制互联 网金融业发展。彭岳《:互联网金融监管理论争议的方法论考察》,载《中外法学》2016 年第 6 期。

  有偿使用制等领域的改革创新,即先由地方层面探索开展行政规制,条件成熟后再由中央层面立法,因此,对共享单车的行政规制基本上也是按照此种模式进行。从地方政府层面针对共享单车开展的探索观察,深圳市交通运输委,成都市交委、公安局、城管委,北京市等先行探索规制。?直到 2017年 8 月交通运输部联合十部委推出《意见》,并于2017年 11月6 日至8 日召集全国 17 个省份及北上广深等城市交通主管部门举行了“关于鼓励和规范互联网租赁自行车指导意见政策推进研究会”,自此,对共享单车的行政规制初步完成了由地方政府层面先行规制、后由中央政府层面统一明确、再由央地两级联合推进的规制任务。

  地方政府先行规制具有一定的合理性。从法律依据分析,《中华人民共和国立法法》赋予了地方政府具有地方性法规立法权和地方政府规章立法权。该法第 82 条第 1 款规定:“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规, 制定规章”;第 5 款规定:“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”地方政府先行规制具有明确法律依据,此外,属地管理的组织法原理、地方政府立法具有灵活性、地方政府规制成本较低、地方政府规制失败风险可控,均是地方政府先行规制的合理之处。从鼓励和规范共享单车行业发展定位分析,采取地方政府先行规制, 按照在规制中发展、在发展中规制的思路,对经济新业态持包容创新态度,具有规制的合理性。当然, 也不能忽视或者掩盖地方政府先行规制存在的弊端。由于共享单车业态以互联网为基础而对互联网的行政规制并非一律采地方政府先行规制的策略,从国外经验来看,也各有特点,例如,德国从联邦集权模式监管演进到联邦、州、行业协会混合监管模式;?法国经历了由政府规范互联网网络和信息技术到联合网络技术开发商和服务商“自动调控”。?在国内对共享单车的地方政府先行规制时, 面对饱受批评的共享单车侵占路权、押金使用和监管不透明等现象,在 2017 年 8 月交通运输部联合十部委推出《意见》之前,各类共享单车企业平台沉淀着庞大的用户押金。但是,由于地方政府与具有金融行政职权的行政主体在行政组织法上并无隶属关系与行政协作机制,导致地方政府先行规制只能采取现有的传统命令型行政行为,将规制重点放在共享单车线下即城市管理秩序维护,而对用户关注的财产权益却无力提供行政法保障。

  (二)政策主导的规制策略

  公法意义上的政策是由公权主体制定的具有调控社会关系功能的权威规范。政策在法学学术世界中的应然功能与在行政执法实践中的实然功能存在一定差距,改革开放以来我国法治中“去政策化”法理学研究倾向,21 所带来的直接后果就是政策在行政法中的法律地位不甚明确:一方面,政策遍布不同层次的法律规范;另一方面,“行政法规则的适用政策化”一旦失控则有冲击行政法治之虞。22如果共享单车规制缺乏包括金融监管、质量标准、用户数据等在内的法律依据,那么就会造成行政主体无法按照依法行政原则将共享单车规制全部导入行政法世界。一方面,地方立法机关难辞其咎。地方立法机关的正当性源于获得最大公约数共同意志的民主理论,立法结果能够推动行政主体实现公共福祉的法律实效。因此,对行政主体怠于规制的批评应当延伸至地方立法机关,正是后者难以有效回应行政实践立法需求,才导致行政法治出现治理盲区。另一方面,法律缺位不能成为行政法治盲区的理由,法律与政策的互动不足则是造成行政法治不彰的根本原因。即使面临立法机关无法为瞬息万变的行政任务提供精良的执法依据, 行政主体也不得祭出“无法律则无行政”作为怠于规制的理由。我们当然可以从行政法理上分析,指出这不符合给付行政时代的诉求,然而,身处中国特色社会主义法律体系,政府不仅是法律之下的政府,同时也是政党领导下的政府,无论来自党内法规或是关于民生承诺的政治诉求,都要求行政主体即使面临法律缺位的制度窘境也必须采取积极行动——而这种行动策略又尽可能在现有法律框架内完成——这即是依法律治理与依政策治理的行政双轨制理论所揭示的法治悖论。共享单车行政规制经验表明,面对突如其来的行政任务,采取政策予以规制成为政府规制无可避免的首选策略。可见,政策是本轮共享单车行政规制的主要依据。

  地方立法权限结构不明确,是采取政策主导

  规制依据的另一个原因。地方性法规立法权、地方政府规章立法权存在的前提是对地方事务的法规范创制。但是,在中央与地方政府事务并没有明确法律厘清的前提下,如何准确判定行政任务的“地方属性”成为法理难题。再如,地方性法规立法事项与地方规章立法事项区分的关键是两者的立法权限,但是两者的区分至今没有具体的宪法和法律依据。从深圳、成都、北京等地关于共享单车的行政规制依据分析,地方政府层面采取了更为谨慎的立法态度,毫无例外采取了更加柔性的行政指导机制或软法调控方式。共享单车行政规制主体面临的此种制度环境,决定了规制策略必然同时运用法律与政策两种规制工具,必然同时考量法律短板与优势、政策不足与长处,一个强烈而善良的愿望就是尽可能将法律与政策交织的结构性矛盾消弭在宪治合理调控范围之内。

  (三)行政行为的规制策略

  目前共享单车规制从行政行为领域观察,主要包括基于行政约谈的规制、基于标准治理的规制、基于大数据的规制三种策略。

  1. 行政约谈。针对共享单车在公共交通安全领域引发的普遍性执法难题,行政主体依照现有法律规定采取依法律执行方式外,基于依法行政原则、行政法治精神,选择了一些未被法律型式化设计的行政措施。其中,行政主体使用频率较高的即是行政约谈。

  行政约谈作为一种“过程意义上的行政决定策略”,23 能够补强行政主体采取政策规制依据所引发的程序危机与民主危机。然而,从行政法理分析,行政法学界对政府高频率运用的行政约谈难以从释义学角度打造出精密化法律构成要件,“关于行政约谈的法律属性、立法策略、实施标准、效力机制、公法救济等都缺乏行政法学理论和行政法律规范的有力支撑,理论界和实务界现有的研究和讨论也难以达成广泛共识。”24 从法律位阶分析,行政约谈不具备行政强制法律属性,但其以弱强制性参与程序治理方式,为行政主体与行政相对人搭建违法风险提示、行政治理方案交涉的行政执行沟通平台,有助于社会治理目标高效达成。尽管我国自 2002 年才开始正式将行政约谈引入税务行政执法领域,但目前行政约谈制度已广泛运用于环境保护、国土资源、文化广电等政府职能部门执法领域,25 并已进入食品安全法律层面。而更为常见的行政约谈则主要集中在部委规章、地方政府规章、地方性法规和规范性文件法律位阶,一定程度上影响了行政执法实效。从行政执法实效分析,行政主体在共享单车治理领域虽开始采取行政约谈方式介入,但并未从根本上改观共享单车领域频发的违法案件。

  2. 标准治理。我国立法对标准的法律概念进行了明确界定。2017 年 11 月第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订的《中华人民共和国标准化法》第 2 条规定:“本法所称标准,事业等领域需要统一的技术要求”。从行业应用维度对标准的界定观察,则较为容易发现标准与法律规范的相关性。关于标准与法律融合的学术研讨并未形成热潮,有学者援引 GB/T20000.1-2004 工作指南关于标准的界定,指出标准是“通过标准化活动,按照规定的程序经协商一致制定,为各种活动或其结果提供规则、指南或特性,供共同使用和重复使用的文件”,并重申标准作为“私权或者应为私权属性的权利”在国家治理现代化中的重要地位。26 标准是科学、技术和实践经验的综合成果, 是有关各方协商一致共同遵守准则和依据的统一性表述,具有特定编制格式和程序的规范特性,其目的为了促成最佳社会效益。标准是一种客观中立的行政规制工具,在一定程度上标准甚至充当延伸法律规范的角色。28 行政标准是理性主义在行政法规范世界的体现,是法律规范明确性外观的内部构成。同时,行政标准对行政官僚体制更具有天生亲缘属性,现代行政科层体制本身就是技术官僚组成的金字塔体系, 因此在面对法律与科技融合的行政规制任务时, 行政主体能够娴熟使用行政标准规制工具,并可将行政标准视为规范具体化行政规则,发挥其内部效力、间接外部效力的功能。在共享单车投放市场运行以来,国家、社会团体应当及时制定共享单车企业资质标准、共享单车产品标准、服务标准、维修标准等,但在对共享单车规制举措中,政府和社会团体并没有及时制定共享单车的工业用级标准。从启动程序上分析, 对于新型行政任务,当法律没有明确规定行政职权归属主体时,由何种主体、按照何种程序启动行政规制响应机制,因未及时启动该响应机制所导致的社会整体交易成本增加、社会风险发生、公共利益减损,由谁承担责任、承担何种责任?从参与机制上分析,有学者通过对中国技术标准变革脉络的分析,揭示我国标准制定模式迥异于西方的政府主导模式且社会主体极少参与,并指出技术标准未来发展隐忧,“中国如何演化出符合现代市场经济发展要求并能处理好国家强制和私人自治之间关系的技术标准体系,或许还要走很长一段路。”30 由公私协力完成共享单车标准的启动程序、参与程序仍有待观察。

  3. 大数据规制。

  大数据及其处理机制涉及公权与私权的激烈碰撞,“之所以将数据保护监督独立出来加以研究,是因为从基本权利来看,数据的收集和处理对信息自治权具有重要意义。”31 从共享单车的行政法调控演进可知,伴随行政规制幅度的逐步深入,受中央与地方行政职权划分影响, 地方政府针对共享单车线下服务固然可以发挥行政地域管辖的规制功能,但对线上金融运行却无适法依据。此时,依托大数据对共享单车进行技术规制,成为当下共享单车行政规制的着力点,也是现实需要的必然产物。作为一项新时代的信息技术, 无论是信息技术学界还是人文社会科学界,关于大数据的学术概念仍众说纷纭。有学者从大数据全球研究视角出发,认为“大数据是指人类现阶段有能力获取到的完整的、动态的、实时的数据流,具有容量高、速度快、结构复杂的特点,其价值的大小完全取决于使用者的用途、条件和使用的方式、方法。”32 有刑法学者从大数据的数据量、数量级等科技层面分析,认为“刑法需要对大数据在元数据参见柳经纬《:标准与法律的融合》,载《政法论坛》2016 年第 6 期。该学者将标准的制定权界定为私权或者应为私权属性的权利,值得商榷。我国技术标准制定权的历史演变是政府主导模式,在国家治理现代化中私权主体以参与程序角色融入国家标准、行业标 准和地方标准制定,倘若一概将其界定为私权属性权利,行政权强权色彩则易被遮蔽。

  尽管标准的内涵具有流变性,但有学者基于 ISO/IEC 第 2 号指南、GB393.1-83、GB/T 200000.1-2002 中的定义提炼出关于标准的内涵,能够较为准确把握标准的实质属性。参见李晓林《:法律与标准关系简析》,载《标准科学》2009 年第 11 期。同注 。

  例如,德国法上将环境标准作为规范具体化行政规则,围绕是否可将其作为法院对行政案件的裁判依据,仍有争论。代表性文 献参见栾志红《:论环境标准在行政诉讼中的效力——以德国法上规范具体化行政规则》,载《河北法学》2007 年第 3 期。

  宋华琳《:当代中国技术标准法律制度的确立与演进》,载《学习与探索》2009 年第 5 期。

  [德]汉斯·J. 沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔《:行政法》(第二卷),高家伟译,商务印书馆 2007 年版,第 749 页。王岑岚、尤建新《:大数据文献评述:基于软件 Citespace 的可视化研究》,载《科技管理研究》2017 年第 21 期。该文采用 Web of段的资源性、在数据应用阶段上的现实性,以数据为对象进行关注,以区别于技术层面的数据,也区别于‘旧技术’层面的数据。”33 结合行政法调控特点,大数据是指自然科学资源和政治经济社会要素的海量数据集合,具有数据收集、数据存储、数据处理、结果可视化的基础,34 并能够无限接近待证事实的信息技术和科技范式。尽管各学科对大数据的内涵仍未获致共识,但对大数据的外在特征已经取得共识,即 4V(巨量、多样、高速、真实)。大数据对共享单车运行能够实现技术监测与防控。遍布全国的共享单车行动轨迹、用户特征、城市风貌甚至用户消费特征都可被数据化,以 ofo 奇点系统为例,该系统以“人、车、地点”为核心,连接了其在全球超 250 个城市的 1000 万辆单车及 2亿用户,峰值时大数据集群每秒处理近 2000 万数据,每日流转数据超 40TB。36 共享单车衍生的数据对于政府优化城市规划、调整公共交通规划、配置行政执法资源,均能提供精准数据支持服务,便于政府消除决策不确定和防控行政规制风险。从大数据与城市规划互动关系分析,共享单车用户的海量数据能够可视化为数量分布图、出行热力分析图、公交轨道接驳定位图等,有利于政府动态调控单车拥有量的方式并设定城市承载上限,也有利于规划建设和交通行政职能部门重构城市规划路线,特别是对片区道路、次干道、支路裁量规划设计慢性交通车道、休闲性自行车道、非机动车道。从大数据与公共交通规划互动关系分析,可根据共享单车行驶轨迹设计智能慢行系统交通规划,实现公共交通道路规划运行一体化;根据共享单车停放潮汐规律,做到停放区域布局规划与公交通道规划、城市景观规划同时设计;通过数据实现路网监控实现公共交通调度运行的精准化规制。从大数据与行政执法资源配置互动关系分析,大数据基于共享单车大数据平台提供的唯一标识甚至可以做到个性化执法、精准化执法,其功勋卓著,功不可没。

  综上,共享单车的行政法调控在实践中已形成地方政府先行、政策主导、行政行为的规制策略, 这为行政法调控其他互联网新经济提供了新视角。无论对共享单车规制采取何种策略,行政法都应当对行政规制过程中提出的类型化行政行为或未型式化行为保持戒备。例如对于规制之行政指导的运用就需要严格把控,谨防以规制之行政指导的名义达到规避依法行政的目的。毕竟非正式行政行为存在减弱法的拘束、伤害第三人利益及缺乏透明性、造成行政合法性审查困难、妨碍有效行政事务执行、可能出现优胜劣败的结局等。

  四、模型:共享共治与多元应对

  有 7 亿网民,是世界上网民最多的国家,目前正全力推行网络强国战略、大数据战略,5G 网络、人工智能引领智慧生活迎面而来,互联网必将与实体经济交融发展取得巨大飞跃。与此同时,基于互联网和物联网的运用引发的治理难题也层出不穷。共享单车的行政规制折射出互联网新经济背景下行政法调控的尴尬:僵化滞后的行政法制度供给、捉襟见肘的行政执法机制、弹性不足的行政行为模型、支离破碎的行政规制工具。面对汹涌而至的共享单车,行政法响应缓慢,既没有提供事前准入控制程序,又缺乏事后监管责任设计,且行政主体适法无据、给付行政动能不足,导致共享单车行政规制的集体失败。“无法律则无行政”的严格法治主义精神必须坚守,但也应当谨防“无行政则无发展”现象。为实现互联网新经济的行政法调控,构建符合民主、正当、合法、效益的行政法治理体系, 就需要反复转换研究视角与治理立场,分别从政府、共享单车企业、共享单车用户立场出发设计行政法调控方案。

  因此,关于互联网新经济的行政法调控既要吸取互联网治理的有益经验,38 同时更要结合新技术革命与国情进行综合设计,这昭示行政法必将承载前所未有的新治理功能。39 要聚焦新经济模式的商业逻辑、用户流量、资本规制,通过行政法的法定程序、类型化行政行为、行政组织法等机制, 塑造一个具备民主性、开放性、包容性、效益性的治理生态圈。在政府内部、政府之间、政府与企业及社会团体之间通过行政组织法塑造主体之间的协作治理,政府通过法律与政策塑造规制依据,政府通过类型化行政行为对规制目标塑造载体之间的行为规制,分别从线上移动互联网的行政规制、线下实体或服务的行政规制两个维度。

  (一)协作治理

  我国行政权经过中央与地方的纵向分权、同级政府的横向分权,有利于发挥中央层面行政权的宏观调控功能与地方层面行政权的微观调控功能,做到对行政任务的分类规制与专业规制。面临科技革命治理浪潮挑战,此种行政组织架构固有的行政权能涣散、行政权限交织的弊端也日渐显现,导致央地、政府际的组织法关系紊乱。以当前各级政府所产生的大数据共享为例,人口计划生育部门、民政部门、卫生部门、人力资源和社会劳动保障部门等部门之间因行政执法产生的大数据难以实现时时共享,甚至政法委综治部门与公安机关之间的大数据都很难做到无缝对接。中国工程院邬贺铨院士指出,“政府应通过体制机制改革打破数据割据与封锁,应注重公开信息,应重视数据挖掘。”40 这意味着政府应当搭建大数据平台、维护大数据安全、规范大数据交易,从大数据洪流中构建出大数据治理生态。我们的主张是:科技治理时代的行政法调控应当注重法治供给侧创新,平衡行政权的整体宏观调控功能与局部微观调控功能。

  1. 协作治理主体。协作治理主体指公共行政任务履行过程中所涉行政法律关系主体互动实现行政法治理目标的各类主体。就共享单车行政规制而言,主要包括中央网络安全和信息化领导小组41、国家互联网信息办公室42、中国互联网络信息中心43、交通运输部等十部委,还包括共享单车企业、用户、供应商和渠道商等私主体。目前,在协作治理主体层面主要存在两个行政组织法难题。一是行政主体权限法定缺失。这是困扰行政组织法学理和实践多年的顽疾,严重影响了行政法治理生态规制互联网治理空间的前提是互联网是由其架构或代码构成的;互联网监管的问题可用传统政策分析工具,包括但不限于 规范理论、经济学、社会选择理论;通过一套“模式”或理想的互联网监管类型获取互联网治理逻辑。

  新治理旨在协调“调节的实证研究和对国家作用的规范性思考”,新治理是“传统指挥与控制工具箱之外有望社会调控的有效同注 。

  中央网络安全和信息化领导小组主要职能是统筹协调各个领域的网络安全和信息化重大问题,制定实施国家网络安全和信 息化发展战略、宏观规划和重大政策。

  国家互联网信息办公室于 2011 年 5 月设立。主要职责包括落实互联网信息传播方针政策和推动互联网信息传播法制建设, 指导、协调、督促有关部门加强互联网信息内容管理,负责网络新闻业务及其他相关业务的审批和日常监管,指导有关部门做好网络游 戏、网络视听、网络出版等网络文化领域业务布局规划,协调有关部门做好网络文化阵地建设的规划和实施工作,负责重点新闻网站的 规划建设,组织、协调网上宣传工作,依法查处违法违规网站,指导有关部门督促电信运营企业、接入服务企业、域名注册管理和服务 机构等做好域名注册、互联网地址(IP 地址)分配、网站登记备案、接入等互联网基础管理工作,在职责范围内指导各地互联网有关部门开展工作。国家互联网信息办公室不另设新的机构,在国务院新闻办公室加挂国家互联网信息办公室牌子。

  中国互联网络信息中心(China Internet Network Information Center,简称 CINIC)成立于 1997 年 5 月 28 日,是经国务院信息化工作领导小组办公室研究决定,在中国互联网络信息中心专家组的基础上组建的。现为中央网络安全和信息化领导小组办公室(国家 互联网信息办公室)直属事业单位,行使国家互联网络信息中心职责。作为中国信息社会重要的基础设施建设者、运行者和管理者,中 国互联网络信息中心负责国家网络基础资源的运行管理和服务,承担国家网络基础资源的技术研发并保障安全,开展互联网发展研究 并提供咨询,促进全球互联网开放合作和技术交流。

  圈的民主价值和合法属性。交通运输部等十部门虽联合出台《意见》,但《中华人民共和国国务院组织法》对各部、委、直属机构等行政职权未作规定; 深圳、成都、上海等地方政府或以本级政府名义作出行政指导,或以政府组成部门名义作出行政指导,而各地规制举措中都不同程度涉及互联网技术性规制和金融行政规制等内容,但《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》并未直接赋予省、市、县具有 ICP/IP 地址 / 域名信息备案以及独立的金融行政职能,除非地方性法规或地方政府规章根据立法程序依法设定。这意味着上述行政主体作出决策本身即存在民主短板和非法基因。另外,地方政府推进部委《意见》的行政协助义务是否存在法律边界,如何厘清其与部委的责任归属。44 再如,中国互联网络信息中心由主管机关设立,应当受组织法调控,中心委员会成员既有公务员又有专家学者等私人主体,二者共同享有决定权限,45 但存在私行为法律效果与行政主体法律效果无法区分的问题。德国行政法上将其称之为合议行政,即“典型的代表多元团体的私人担任公行政合议制组织之成员并共享决定权限。”46 可见,从组织法上精细构造协作治理主体,已成为部门行政法实践的迫切需要。

  2. 协作治理程序。协作治理程序是规范政府内部、政府之间以及政府与外部参与治理主体时限时序的互动机制,包括行政立法或软法创制协作、行政执法协作。《意见》是行政指导的集中体现,在其发布之前十个部门完成了调研、论证等工作,47 符合公众参与程序与专家论证程序要求。从行政执法协作角度观察,结合共享单车行政规制可将协作治理程序划分为响应、协作、衔接、问责等四个环节。第一,响应。我国台湾地区“行政法”对行政机关

  在其权限范围内以及与其无隶属关系的其它机关协助事宜予以规定。48 共享单车行政规制首先涉及到行政主体响应程序,具有行政规制权限的行政主体及时响应,可按照“谁主管、谁负责”的行政执法启动协作程序,而对于非执法权限范围事项则激活联席会议程序。规制对象往往涉及多个行政主体,行政主体以联动执法方式有助于提升规制成效。

  第二,协作。当某行政主体启动响应程序后, 此时需要一种程序机制集结规制对象所涉其它政府与私人部门形成的混合行政甚至能提供全球规制方略。参见宋华琳《:全球规制与我国政府规制制度的改革》,载《中国行 政管理》2017 年第 4 期。

  萧文生《:国家·地方自治·行政秩序》,元照出版社 2009 年版,第 168 页。

  交通运输部等部门对北京、深圳等城市已出台的政策或发布的征求意见稿进行全面梳理,并通过发函调研、网络问卷调查、召 开座谈会等形式,向社会公开征求意见期间收到反馈意见 780 件。我国台湾地区“行政程序法”第 19 条规定“:行政机关为发挥共同一体之行政机能,应于其权限范围内互相协助。行政机关执行职务时,有下列情形之一者,得向无隶属关系之其它机关请求协助:

  一 因法律上之原因,不能独自执行职务者。

  二 因人员、设备不足等事实上之原因,不能独自执行职务者。三 执行职务所必要认定之事实,不能独自调查者。

  四执行职务所必要之文书或其它资料,为被请求机关所持有者。五 由被请求机关协助执行,显较经济者。

  六 其它职务上有正当理由须请求协助者。前项请求,除紧急情形外,应以书面为之。被请求机关于有下列情形之一者,应拒绝之:

  一 协助之行为,非其权限范围或依法不得为之者。二如提供协助,将严重妨害其自身职务之执行者。被请求机关认有正当理由不能协助者,得拒绝之。

  被请求机关认为无提供行政协助之义务或有拒绝之事由时,应将其理由通知请求协助机关。请求协助机关对此有异议时,由其共 同上级机关决定之,无共同上级机关时,由被请求机关之上级机关决定之。被请求机关得向请求协助机关要求负担行政协助所需费用。 其负担金额及支付方式,由请求协助机关及被请求机关以协议定之;协议不成时,由其共同上级机关定之。”

  行政主体。官僚制组织适合应付日常性工作,协调性组织适合应付复合型的决定。49 联席会议程序是协调性组织发挥功能的必须环节,也是行政机关会议程序的一种类型,属于行政组织法的程序问题。50 在英文中,会议具有开会的主体(assembly)、开会事件和行为(meeting,特指一场会议)、一次会议(session)等三层含义。51 会议在行政组织法中具有重要程序地位,是内部行政行为有序化的技术载体,主要由动议、召集、交涉、表决、决策等程序环节构成,通过一系列论证规则和技术规则的程序民主方式反复拷问行政权,并推动行政权从规范描述走向经验实践,进而实现行政权的功能价值。执行是行政权从静态走向动态的过程,缺乏执行要素的行政权不具有法律实效。如果说行政权源自法律规定、由法律生产,那么执行往往由会议生产。

  第三,衔接。中央政府与地方政府的衔接环节

  往往被行政规制实践忽视。中央政府与地方政府的关系涉及行政组织法上关于行政组织的类型,王名扬教授结合法国行政法集中讨论了中央集权制、权力下放制、公权制,认为中央集权制和地方分权制应当相互制衡并缺一不可。52 根据我国宪法的原则规定,53 中央政府与地方政府以事权、财权方式分享单一制国家主权,地方政府对地方事务予以管理是宪法保障的政治法律制度。在针对共享单车的行政规制中,交通运输部等十部委既不能通过行政指导掏空地方政府自我决断的核心领域;54 同时,各地方政府也不能固守管辖划分、事权财权划分、立法权分配等拒绝部委的行政法调控。

  第四,问责。联动行政执法的组织法依据是权限法定和责任归属,即按照行政职权划分、“谁主管、谁负责”分别实现行政权能的联合与集结。为强化行政规制成效,行政执法实践中还应建立“谁牵头,首问责”制度,对联动执法的牵头行政职能部门先行问责,通过“谁主管、谁负责”与“谁牵头,首问责”的程序机制强化行政责任体系。这意味着,对于共享单车的行政规制将更加凸显交通运输部的行政责任。

  3. 协作治理事项。共享单车的协作治理事项至少包括大数据共享与信息安全、信用征信与商业道德、标准制定与行业盟约等内容。55共享单车企业主动将大数据平台端口向政府大数据平台开放、接入的行为,是典型的私人主体通过程序参与方式融入行政行为而协作治理的体现。共享单车规制过程中既涉及到公共领域又涉及到私人领域。为此, 可透过公私两个视角观察协作治理事项。从行政权运行视角观察,围绕现代行政法调控目标是否仍应聚焦行政权展开,有学者指出行政法关注对象既不应当存在纯粹私人领域也不应当存在纯粹公共领域,“如果二者如我所见都是正确的,那么我们行政法学的关注点就既不应放在公的也不应放在私的而是其他某些东西上:即公私之间的协商关系。”56 笔者以为,理解为“公私之间的协作治理”较符合互联网新经济的行政法调控特质。在移动互联网、物联网和大数据时代,“一个成功的互联网规制体制,应当能够在自我规制和政府规制之间获致恰当的平衡,以充分发挥二者的比较优势。”57 实践中,主要的行政规制依据包括宪法、法规制目的,转向政府、企业、社会三方合作规制模式,创新信息规制工具(强制信息披露、强制信息留存、强制信息共享、建立大数据规制平台),建设激励相容的行政法规制机制,58 更能凸显行政法调控的法律实效。

  姜明安主编《:行政法与行政诉讼法》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社 2011 年版,第 89 页。

  [美]亨利·罗伯特《:罗伯特议事规则》(第 11 版),袁天鹏、孙涤译,格致出版社、上海人民出版社 2015 年版,第 3 页。罗伯特议事规则是美国享有盛誉的议事规则。季卫东教授认为罗伯特议事规则是“决策的程序和语法”,并从程序视角指出罗伯特议事规则 是“纯粹程序主义的”,参见该书序言。

  王名扬《:法国行政法》,北京大学出版社 2007 年版,第 33~38 页。

  该学者认为现行宪法涉及央地关系原则性安排的条文共 30 条。参见郑毅《:宪法文本中的中央与地方关系》,载《东方法学》

  法学界关于互联网物理设施、互联网基础结构、互联网使用的科技描述性分析,参见李洪雷《:论互联网的规制体制——在政 府规制与自我规制之间》,载《环球法律评论》2014 年第 1 期。

  [美]朱迪·弗里曼《:合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,商务印书馆 2010 年版,第 319 页。该学者反对“共同治理”,认为治理是一种“等级性的控制体系”,必然存在控制中心与管理对象。

  (二)规制依据

  为行政主体快速供给行政规制依据,有利于丰盈行政规制的民主性、正当性。有学者指出,制定行政规则是美国行政法无法绕开的主要焦点,“在过去半个世纪里,各级政府立法机构都急于让行政管理人员为执行一般公共政策作出他们认为必要的所有决定而负起主要责任。”59 共享单车规制依据决定行政规制是否符合民主、合法或正当性。共享单车的本质是互联网租赁自行车,而链接企业与用户又是在线支付与物联网定位技术,法律不可避免的滞后调控与技术日新月异的颠覆作用同时并存,这意味着共享单车的规制依据体系必然呈现法律与政策交叉、互补、冲突的复杂关系。

  “在互联网时代,时效性更为重要,因此相关立法更应重视效率”。60 然而,采取事后立法则是立法者常用的规制方法。有学者在探讨互联网租约车的行政立法时认为“稳妥的立法路径是在积累一定的行政和诉讼案例基础上,在行政法规或地方性法规的层面推进立法,以确保相关产业行政规制建立在较为坚实的法律和事实基础之上。”61 然而,缺乏明确的法律监管体系、立法程序繁复,造成法律滞后性在“互联网 +”新经济业态中的负外部性将更加凸显。

  有学者站在行政机关立场对预期功能运作、管制事项为标准,将行政法规分为管制规范与程序规范,“管制规范,是指在法律的授权下,直接对某一行政机关(往往称为主管机关)的管制事项与功能加以规定的法规范。”64 其实这类管制规范的内核仍以法律属性为主。结合共享单车规制依据实例分析,行政法主要提供了法律与政策两类规制依据,例如,《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》的原则性规定;金融行政主体规制依据包括《中华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和国银行业监督管理法》等法律;对互联网金融交付技术规范规制的《电子商务法》《电子签名法》等,65 信息产业部对互联网络域名和 IP 地址规制的《中国互联网络域名管理办法》和《互联网 IP 地址备案管理办法》等。而构成当前主导的规制依据则是政策。我国互联网立法以规章和规范性文件为主,立法位阶不高,并且在信息数据、隐私权保障、知识产权等关键领域的法律制度存在空白。66 没有法律依据,行政主体无法在规制事项中建构出行政法构成要件,因此无法完成行政法调控任务;没有法律依据,政策无法为行政规制提供民主性、合法性、正当性的执法资源。

  理想类型的共享共治是行政主体与多元主体共同促成的参与式治理,是公私协力的共赢治理。从组织法可导入需合作行政行为概念,“需合作行政行为,是多个行政机关之间就相对人的同一事项,基于职能上的分工,而合作实施的行政行为, 属于多阶段行政行为。”67 但要谨防其在实践中异化为行政权支配多元主体的专断治理,因此要防范行政权在法治新常态背景下的权力异化现象, 有必要借助程序理性来正当化行政主体规制执法依据不足,借助政策实体来正当化行政主体法律缺位所引发的政治承诺落空,借助软法的秩序建构与合法性矫正机制,68 同时强化利益相关方的参与程序设计。当法律存在滞后调控,或立法权与行政权的程序机制不畅通——例如,目前实践中存在信息化部门与立法部门相互隔离导致法律立法缺乏顶层设计与立法协调69 ——此时,可在不违反现行法律规定前提下,采取依政策治理的方式实现行政法调控。其实,新兴治理范式一直对政策因素高度关注,“政策边界、新公私伙伴关系和下一轮政策策略的互相贯通实现了法律的协调,例如协商规则制定、受监督的自我规制、以绩效为基础的规则、分权和动态的问题解决方式、公开制度和协同性信息收集等等。”70

  (三)行为规制

  共享单车是典型的移动互联网、物联网和实体经济融合的产物,通过对共享单车的行政规制可提炼出互联时代背景下行政法调控的相通之处。行政法应当走出滞后调控公共行政的泥沼,提供积极主动的行政行为、注重行政秩序的风险防范、促进产业发展的程序理性。当法无具体明确规定时,依据政策治理可为行政法赋予实验主义治理特征,71 即可以由地方政府裁量后先行先试、自我规制主体制定临时方案等治理策略。行政法调控的这一特征是对传统法学研究范式的极大丰富,一般说来,法学“必须假定现行法秩序大体看来是合理的”,面对法律改革的建议,“法学经常必须让其他学科先表示意见”“因为惟有透过它们才能确切说明:被建议的规定方式在不同的社会事实领域中将发生何等影响、在该当事物范围究竟有哪些可供选择的作法、有哪些可供选择的手段、其各自的优缺点如何。”72 然而,行政规制的急迫性甚至是行政规制的民主呼声都要求行政主体不得不积极作为, 也是依法行政原则的法政策考量之举。这就要求互联网行政法调控机制必须具备一定前瞻性,并建立新型行政事务的快速行政法响应机制。共享单车是移动互联网联通实体经济的新经济载体,此时需要行政法紧贴互联网与实体经济结合方式提供针对性治理举措。从互联网新经济发展和公共行政实务领域观察,以商业模式为利益驱动核心、以金融运作为生命周期轴心则是新经济运行的中枢。因此,可针对互联网新经济产业或企业在孵化期、发展期、破产期等运行节点,从商业模式行政规制路径与金融运行行政规制路径出发,对规制目标提供个性化、针对性的行政法调控方案。

  1. 商业模式行政规制路径。关于商业模式

  (Business Model)的概念远未达成共识。有学者指出,国外商业模式的研究源于产业经济学,后延伸至战略管理领域,其内涵历经关注外部竞争的价值获取、面向顾客层面的价值创造、企业内部与合作网络的价值传递,其中互联网对丰富商业模式内涵发展起到重要作用。73 商业模式包括盈利模式与价值要素,其中,以免费、多边收入模型的盈利基于 WOS 数据库中以商业模式为主题的 873 篇英文文献的科学计量学分析,对国外商业模式进行研究。参见刘月宁、王凤彬:

  《国外商业模式研究演进:一个文献计量分析》,载《学术研究》2017 年第 2 期。现有研究表明,关于商业模式本质的认识尚未清晰。纪雪红、王钦《:互联网商业模式的研究进展》,载《现代经济探讨》2017 年第 3 期。

  模式是商业模式典型的价值获取方式,以企业内外部生成的个性化和多元化特征跨界生态的价值网络与价值传递,以大数据、云计算迸发融合创新作为商业模式高度壁垒的价值创造,构成商业模式的显著特征。由于商业模式不完全等同于盈利模式,因此对商业模式的行政规制必须同时包括对盈利模式的行政规制与对价值要素的行政规制。关于价值要素的行政规制往往被行政主体忽略,例如,目前共享单车的盈利模式仍不明朗,但仍然俘获资本青睐,风险投资机构正是基于价值创造而非仅仅是盈利模式对共享单车进行投资,这就要求行政主体应当对商业模式内涵进行全域掌握, 不仅将规制重点放在盈利模式上,同时还应将风险投资对共享单车价值创造的商业逻辑一并纳入行政法调控体系。

  对互联网新经济商业模式的行政规制包括三个方面。一是聚焦平台的行政规制。平台是商业模式中海量参与者相互价值交流转换的场域,是区别于传统商业模式的信息技术系统,承载着行政规制工具与治理目标的行政法意象。共享单车平台主要包括政府、共享单车企业、投资机构、终端用户、单车制造企业、智能硬件提供商、定位技术提供商、应用渠道商、支付提供商等主体,众多商业模式参与者汇聚形成闭环的商业生态系统。因此,当行政主体针对平台作出行政规制时,应当按照行政执法风险评估程序规定执行,特别要关注行政执法对商业模式引发的系统连锁反应,并编订应急行政预案。由于平台同时具备商业模式的盈利属性和价值属性,倘若行政主体忽视商业模式的价值要素,仅将盈利模式作为规制重点,则难以解释类似共享单车的企业为何并无明确盈利模式。事实上,共享单车确实具有优化公共交通、发展绿色环保、培养秩序意识的功能,通过在线交付用车还有助于增进公民契约精神生长与尊重商业文明理念。未对规制目标作出清晰判断,即难以明确解构并进而整理行政法事实构成要件,必然难以提供明确、精准、有效的类型化行政行为。二是聚焦用户的行政规制。注重用户体验和用户参与,以大数据、信息通信技术驱动实体经济发展,是支撑互联网新经济商业模式发展的重要元素。依法规范市场主体行为,保障用户合法权益和公共利益,积极促成行政正义价值与行政秩序价值,是行政法调控移动互联网新经济的题中之义。以共享单车为例,行政主体可以通过行政指导规范用户不得违章行使、违章停放,以柔性行政执法方式规制用户的行为和提升用户文明用车意识,也可以借助行政处罚、行政强制等命令型行政行为对用户违法行为进行规制。无论采取何种方式,只要将规制焦点集中在用户,就会对商业模式产生制度性冲击甚至颠覆商业模式。因此,行政主体应当抱持审慎规制理念开展行政法调控。三是聚焦价值的规制。平台是商业模式物理状态的呈现,用户是商业模式利益获取的流量,而价值要素则是链接平台和用户的隐形纽带。正是因为价值创造、价值网络与价值传递等价值要素的存在,商业模式才脱离了盈利模式的资本依赖,进而具有面向创造与维护公共利益的商业理想。行政法是对公共行政多元治理主体的调控,共享单车企业是行政法律关系的一方主体, 与行政主体共同促成公共利益目标实现,而给付行政本质是行政权促成公共利益的行政活动总称。德国有行政法学者指出基础设施行政属于给付行政的范围,74 日本有行政法学者认为给付行政包括“设置道路、公园,设置和运营社会福利设施,进行生活保护,为个人或者公众提供便利,以实现和确保文化的健康的生活目的的行政活动。”75 可见,从商业模式的价值层面要求互联网新经济行政规制应当关注商业模式与公共利益的逻辑关联,在命令型行政行为与柔性指导方式做到规制平衡;从给付行政与治理理念层面要求互联网新经济规制应当优化政府与市场的资源配置,同时发挥政府、企业、用户在促成公共利益上的主体功效。

  另外,国内外学界对互联网治理普遍存在主张自我规制甚至是私人规制的观点。76 是否规制、规制介入的时机是行政法调控的难点,77 缘由在于行政主体在缺乏法律依据时所作出的行政决定必然缺少民主因素,必然影响规制的正当性;但行政任务是如此急迫,要求行政主体必须作出行政决定。科技创新与商业模式创新不可避免对既有法律体系产生制度冲击力,政府因信息不对称、专业技术不足、规制成本高不可避免出现行政规制失败现象,此时以自我规制与私人规制为方式有利于消除行政规制空场所引发的的法律安定价值的震荡,具有合理性。但是,行政主体置身于自我规制、私人规制之后,一则实难与具有主动作为特征的给付行政理念相符,二则面对行政规制空场所造成的社会公共产品供给不足与公共利益减损,行政主体如何回应来自民主性的责问。行政法治是破解行政规制失败应当遵守的理念。自我规制与私人规制获得行政主体规范化认可的工具以政策居多,围绕共享单车规制各地纷纷出台政策规定即为适例。需要警惕的是,政治程序并非必然能为政策治理提供合法性结果,“如果我们超越政治程序作出明确的政策决定,则这些政策决定遭受民主赤字的挑战。相比之下,如果我们依靠政治程序, 所产生的结果是无法保证遵守人权的表面上的民主。”78 只有将法律导入政治程序作为规范和保障要素,宪法才会避免出现程序正当与实体正义的对公民的随机分配,并从终极意义上赋予行政法调控的正当性。可见,急遽变化的行政任务所引发的行政规制困境,将成为行政法永恒思索的课题。

  2. 金融运行规制路径。从用户交付押金到直

  接付费使用,共享平台沉淀了大量资金,为共享单车企业商业模式实践提供了广阔的空间。政府是否应当规制这些资金,如何规制,这涉及到对金融价值的解读。“凡是既涉及货币,又涉及信用,以及货币与信用结合为一体的形式生成、运作的所有交易行为的集合;换一个角度,也可以理解为:凡是涉及货币供给、银行与非银行信用,以证券交易为操作特征投资、商业保险,以及类似形式进行运作的所有交易行为的集合”。79金融意味着价值交换与资本流动,通过信息通信技术的推动,成为维系互联网商业模式的资本力量,由此出现互联网金融。互联网金融是中国产物,并且正是法治不健全才萌生了互联网金融。80 有学者认为,互联网金融就是互联网技术和金融功能的有机结合,依托大数据和云计算在开放的互联网平台上形成的功能化金融业态及其服务体系,包括基于网络平台的金融市场体系、金融服务体系、金融组织体系、金融产品体系以及互联网金融监管体系等,并具有普惠金融、平台金融、信息金融和碎片金融等相异于传统金融的金融模式。81 有学者认为,“结合互联网金融创新以及金融本质,互联网金融应更为准确地被界定为‘基于移动互联网、大数据、云计算等技术, 实现支付清算、资金融通、风险防范和利用等金融功能,具有快速便捷、高效低成本的优势和场外、混同、涉众等特征,并打破金融垄断,实现消费者福利的创新型金融。’”82第三方支付、互联网借贷、互联网股权融资(众筹)是当前互联网金融的三种表现形式。可见无论采取何种方式,互联网金融仍然属于金融范畴,是金融在信息技术时代的产物。

  金融稳定与金融安全是行政高权规制的领域。然而,由于我国传统金融行政法研究较为滞后,互联网的自我规制以及中国互联网自我规制的问题与改进。同注 。与自我规制相近的概念是私人规制。有学者认为,私人规制基于合同、授权或自身功能获得私人规制权,与政府规制形成互补、融合和竞争的关系。参见胡斌《:私人规制的行政法治逻辑:理念 与路径》,载《法制与社会发展》2017 年第 1 期。

  高秦伟《:分享经济的创新与政府规制的应对》,载《法学家》2017 年第 4 期。该学者主张发挥自我规制和政府发展实验性规制的理念,可作为移动互联网新经济行政法调控的一种稳健的行政规制模型。该模型是行政主体朝向行政规制实质合理性的一种努力。

  Tamas Gyorfi, Against the new constitutionalism, Northampton, Massachusetts : Edward Elgar Publishing, 2016, p.44. 黄达编著《:金融学》,中国人民大学出版社 2013 年版,第 116~117 页。

  赵冉冉《:论中国互联网金融的法律制度根源——法治不健全、信贷歧视与异质性互动障碍》,载《云南社会科学》2016 年第 5 期。一个补充性观点认为,互联网金融并非中国独创,余额宝与 P2P 是国外 Pay Pal、Lending Club 和 Zopa 在中国的翻版。参见黄韬《:中国互联网金融:市场、监管与法律》,载《东南大学学报》(哲学社会科学版)2017 年第 4 期。

  皮天雷、赵铁《:互联网金融:范畴、革新与展望》,载《财经科学》2014 年第 6 期。

  杨东《:互联网金融的法律规制——基于信息工具的视角》,载《中国社会科学》2015 年第 4 期。

  特别是金融行政法律制度欠缺、金融行政主体的法定职权不清晰,长久以来无法为互联网金融稳定秩序提供有效的行政法调控。互联网金融行政法调控盲区的存在一定程度上导致互联网金融在市场资源配置中迅猛发展,特别是滞后金融行政规制严重危及金融法律秩序。“我国当前的互联网金融主要受制于事后监管,监管者以互联网金融业务模式所造成的后果为重要依据,据此决定是否监管以及如何监管。这种事后监管的缺陷在于刚性有余而灵活性不足,缺少事前指引,不利于互联网金融的发展。”83 实践中,未取得金融资质牌照的企业纷纷从事互联网金融服务,金融行政职能部门由于法定职责不明无法做到专业化、全面化监管,导致互联网金融领域频发破坏金融稳定的违约或侵权行为,甚至引发刑事案件。这也正是我国目前对金融业务监管存在“行政法规——刑法”阶梯式监管体系的原因所在。

  从互联网金融行政规制视角分析,中国人民银行是依法行使国家金融行政管理职权的国家机关,具有行政许可、行政处罚、行政监督等权力。有必要从强化中国人民银行金融行政规制、推动金融行政主体统分协作规制两个维度实现对互联网金融的有效规制。从强化中国人民银行金融行政规制维度出发,根据《中华人民共和国中国人民银行法》的规定,系统梳理行政监测、行政检查、行政监督、行政调控等类型化行政行为。有学者从现象学角度指出中国人民银行具有不同于行政权特征的国家调节权,85 认为应当赋予中国人民银行独立的调控市场的合法性地位。银行可提供包括综合推进支付机构客户备付金集中存管,探索实施平台客户备付金集中存管在内的具体规制工具,86 以防范商业模式金融风险。从功能行政法角度出发,中国人民银行依据法律规定,通过制定和执行货币政

  策事实上行使着行政职权,也可将其纳入行政法调控范围,并且最高人民法院曾认为中国人民银行分支机构可以作为行政诉讼的被告。87

  从推动金融行政主体统分协作规制视角分析,我国证监会、银监会、保监会对金融机构分业监管的传统治理模式,在监管职权、监管范围、监管事项等领域均无法适应互联网金融监管需求, 从而对建立在传统市场经济模式下的监管框架提出挑战。88 这也正是互联网新经济行政规制长期滞后在行政组织法上的体现。一方面,法律规定付诸阙如;另一方面,金融行政规制主体囿于行政法治理资源分割、行政治理技术专业化等原因,对于P2P 网络借贷和众筹等互联网金融新业态,“监管部门从来没有做出清楚明确的正面表态,更谈不上对其予以批准。”89 为谨防互联网金融市场无序化危机,有必要完善金融行政组织法律制度,建立中国人民银行、银监会、证监会、保监会统分协作机制,发挥法律与政策在调控互联网金融市场中的不同功效,严格规范金融市场准入机制、退出机制和金融业务运行监管机制。2015 年 7 月,由中国人民银行牵头,十部门制定的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,不仅体现了行政指导作为柔性行政权力介入规制目标,也是互联网金融行政规制当中统分协作规制的体现。

  五、结语

  共享单车是新科技革命与经济要素融合发展的产物,在为社会创造价值同时也引发行政法治理挑战——既缺乏决策的科学内容与实质正义, 又面临决策的程序理性不足——这是共享单车为代表的互联网新经济行政法调控面临的普遍困境。互联网新经济通过线上线下两种方式对传统行政法秩序构成挑战。面对共享单车,无论是中央政府层面还是地方政府层面不约而同按照法律与政策 关系模型采取行政规制策略,以消除法律缺位引发的行政法调控尴尬。根据行政组织法要求,行政 机关行使规制权限是公法义务,但并非绝对义务, “行政机关有行使裁量权以决定是否行使其法定权限之法律义务。”90 倘若行政主体仅以缺乏法律规 定为由逃离行政规制场域,则法治政府不可避免面临来自政治问责的压力。

  沈伟、余涛《:互联网金融监管规则的内生逻辑及外部进路:以互联网金融仲裁为切入点》,载《当代法学》2017 年第 1 期。刘宪权、金华捷《:论互联网金融的行政监管与刑法规制》,载《法学》2014 年第 6 期。

  陈云良《:中国人民银行入宪路径分析》,载《政法论坛》2016 年第 4 期。

  《上海市鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见(试行)》(沪府[2017]93 号)规定,企业须在本市开立用户押金、预付资金专用账户,由银行存管,并要求人民银行上海总部、上海银监局负责专用账户监管和用户资金风险防控。

  《最高人民法院办公厅关于中国人民银行分支机构是否具有行政诉讼主体资格问题的复函》(法办[2002]119 号)。李曙光《:论互联网金融中的法律问题》,载《法学杂志》2016 年第 2 期。

  赵渊、罗培新《:论互联网金融监管》,载《法学评论》2014 年第 6 期。

  互联网新经济的行政法调控应当紧贴规制对象,从线上、线下两个维度予以法政策设计,协作治理、规制依据、行为规制可作为共享共治与多元应对的行政法调控模型,特别是行政法对互联网新经济商业模式与金融运行的规制将成为决定规制成败的关键。其中,协作治理的实质是朝向整合分业监管和统合监管的复合型监管和富有弹性的回应性监管的制度设计,在金融运行规制路径中可将其作为构建互联网金融监管组织的基本要求。91 关于商业模式的行政法调控应当注重区分盈利模式与价值要素,传统行政规制过多侧重于盈利模式的行政规制,其实质是行政法一向关注的以财产权法律规则安定性为主的限缩式现代化。“限缩式的现代化是指,仅以形式主义法治(formalistic rule of law)与行政效率为其制度标杆的现代化。”92 而忽视商业模式的价值要素,其实质是抛弃行政规制的规制伦理——这将造成行政规制与公平正义的冲突,并削弱行政法调控的实质正义。

  为此,本文选取法律治理与政策治理关系模型来协调互联网新经济行政法调控的治理尴尬。该模型产生的背景是,中国法律发展的轨迹是民间实践被政府认可——制定政策——经全国推广——再择机制定法律,93 部分西方国家同样是先有初步市场发展后有法律变革推进。94 另外,对自我规制与私人规制也应当保持警惕。公私协力中由私人履行行政职能可能导致存在私人利益优先于公共利益的危险。95 以技术主导的自我规制更加重视本行业的科技功能,而忽视该项技术的政治经济功能,当然也不会关注技术调控所引发的公平正义。例如,更多依赖自我规制的金融服务领域基于专业技术与预见能力不足、执行力不足就会导致规制失灵。96

  时代召唤行政法学者不仅应当提供应然的法规范设计,盘活总论与部门行政法的行政法理资源,更应当为解决不断变迁的行政任务提供法政策调控方案。规范主义与功能主义是行政法调控的治理逻辑。互联网新经济的行政法调控应当重返行政法教义学探求符合国情的类型化行政行为,这意味着行政法传统仍然具有强大的学理辐射功能; 与此同时,行政法也有必要面向未来以法政策模式丰富行政法总论,这昭示着功能主义取向的行政法将承载规制新型行政任务的时代使命——尽管两者之间存在着无法消除的结构性紧张关系。这一切,都需要在新时代做出理性构建和巧妙安排; 在眼前,提出问题也许比解决问题更为迫切。

  参见罗明通、林惠瑜《:英国行政法上合理原则之应用与裁量之控制》,台湾群彦图书股份有限公司 1995 年版,第 112~114 页。靳文辉《:互联网金融监管组织设计的原理及框架》,载《法学》2017 年第 4 期。

  颜厥安《:宪邦异式——宪政法理学论文集》,元照出版公司 2005 年版,第 106 页。於兴中《:法治与文明秩序》,中国政法大学出版社 2006 年版,第 176~177 页。

  陈志武《:金融的逻辑》,国际文化出版公司 2009 年版,第 170~171 页。

  [德]弗里茨·里特纳、迈因哈特·德雷埃尔《:欧洲与德国经济法》,张学哲译,法律出版社 2016 年版,第 262 页。

  [英]安东尼·奥格斯《:规制——法律形式与经济学理论》,骆梅英译,中国人民大学出版社 2008 年版,第 56~57 页。


毕业论文:http://www.3lunwen.com/fx/xz/704.html

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