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探讨实质性公众参与实现规范及转变

发布时间:2019-11-26 11:01

  关键词:行政法治 实质性公众参与 角色定位 行政法规范

  一、问题的提出

  十七大报告指出,“要健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局,健全基层社会管理体制”,自此公众参与正式完成在我国的顶层设计而成为社会管理不可或缺的一部分。十九大报告进一步提出,“打造共建共治共享的社会治理格局。加强社会治理制度建设,完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制,提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平。”这不仅意味着从社会管理到社会治理的转变,同时也宣示了公众参与必须在这个过程中发挥更积极有效的作用。但考察我国目前公众参与实践可知,其与这一目标尚不匹配,仍然存在一些问题需要进行反思和纠正,尤为重要的是对公众参与概念的再度审视。

  纵观公众参与概念的学术演变,即使在西方国家现代公众参与的历史也并不算长,基本上都是从 20 世纪下半叶开始的。“自 20 世纪 60 年代中期以来,受到一系列情形的影响和推动,公民在许多重要领域的公共政策制定与执行中的参与行动日益合法化。”①而我国学者最早于上世纪 80 年代后期开始研究公众参与现象。“中国大陆学者从20 世纪 80 年代后期开始关注公众参与问题,对政治参与研究的较多,对行政参与问题关注较少。”②本世纪初,公众参与制度最先在立法领域正式得到确立。“2000 年全国人大通过《立法法》,在我国的行政立法中首次确立了公众参与的原则和方式,成为我国行政立法公众参与制度化和法制化建设的开端。”③ 30 多年的研究形成了层次分明的研究领域和丰硕的研究成果,学界对公众参与的价值功能也基本达成共识,尤其突出公众参与的民主价值和合法性功能。“在民主社会中,政府治理的合法性基础在于民意,而民意获得的基本途径是公众参与。”④在行政法治领域,“公众参与对于保障行政机关依法、公正行使职权、防止滥权和腐败,对于维护行政相对人的合法权益,防止侵权和歧视,对于推进公民自治,培育公民社会有着特殊重要的意义。”⑤但同时也可观察到我国的公众参与仍然存在诸多问题,其中最为明显的是形式化现象严重。正如蔡定剑教授所注意到的,“公众参与在中国目前尚处于初始阶段,公众参与呈形式化、表演化和被操纵的危险。”⑥追本溯源,这可能是基于对公众参与概念和权利来源理解不够导致的“将形式等同于内容”。包括政治学、行政管理学和行政法学等诸多学科均对公众参与概念从自己专业的角度进行了一定的研究,这种通过不同专业展开的概念分析对于理解公众参与显然是有益的,但对其也有必要进行适当地区分以体现不同的学科特色和功能设计。行政法学界研究公众参与,重在从法律视角构建理论和明确相关主体的权利(权力)义务关系。因此需要在行政法治的语境下,对公众参与概念进行反思并重新予以界定, 实现从理论概念到规范概念、从泛化概念到具体概念、从形式概念到实质概念的转变,在对相关理论进行系统整合的基础上进行制度构建和法律规范, 从而实现公众参与的有效性。

  ① [美]约翰·克莱顿·托马斯:《公共决策中的公民参与》,孙柏瑛等译;中国人民大学出版社 2010 年版,前言第 7 页。

  ② 崔浩:《行政立法公众参与制度研究》,光明日报出版社 2015 年版,第 15 页。

  二、公众参与的实质性追求——基于利益的考量

  法律的根本目的在于实现正义,但何为正义则是一个自古以来纷争不断的问题。正如庞德所说,“我们认为它(即正义)意味着一种制度。我们认为它意味着那样一种关系的调整和行为的安排, 它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段,能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。”“从耶林以来,我们把这些要求、愿望或需要称为利益。”⑦正义通过法律得以实现,利益通过法律得以保障,得到保障的利益就被称为权利。而公众参与在现行的法律体制中,主要是通过作为一种权利发挥作用,其背后蕴含的仍然是参与人在参与过程中的利益表达和利益诉求。

  (一)公众参与的权利之路

  公众参与的最根本理论渊源来自于民主理论,其价值功能也被视作“以一种直接民主的方式对代议制间接民主进行补充和优化。”⑧基于现代经济社会的发展,可认为“民主化就是把所有的利益付诸竞争的行动,就是使不确定性制度化的行动。迈向民主的关键就是从一群人到一套制度的权力转移。”⑨因此民主实质上是制度化的利益博弈机制,而民主规则化的制度表达其核心即为国家的法律制度,正是通过这种制度利益博弈转化成了立法和决策过程,利益诉求及其实现才转化成了主体权利,公众参与作为民主机制的一部分必然要在国家法律制度中有所体现,而参与权利也必然成为公民权利的重要部分。

  在我国,公众参与和公民参与权最根本的体现在宪法中。我国宪法第 2 条第 1 款规定,“中华人民共和国的一切权力属于人民”,明确了人民在国家中的主体地位,人民有权行使国家权力,但这种国家权力是抽象的且我国人口众多无法实现每个人都参与国家权力行使,因此人民行使国家权力有两种途径,一种方式是通过选举出人民代表, 间接参与国家权力行使,即第 2 条第 2 款规定,“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”另一种方式是转为人民参与权利,从而能够直接参与到国家和社会管理当中,即第 2 条第 3 款规定,“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”根据第 2 条的规定,可以将公众参与概念进行规范上的区分,一方面公众参与包括通过明确具体的选举权的间接参与,可以将其理解为政治性质的参与,已由选举法和人大组织法明确规定;另一方面包括通过概括性的公众参与权利的直接参与,可以将其理解为法律性质的参与,主要发生在行政法领域,但尚缺少明确的法律规定。“政治参与是代议民主制度下的公民间接参与,行政参与是公众在法律上的直接参与。”⑩值得注意的是,从第 3 款规定的人民管理国家事务的目标,基本能够推导出公民实质性参与的要求。

  此外,宪法第 41 条规定的批评建议权等条款, 也为这种参与权提供了依据。总的来看,宪法的这些条文属于政治宣言性质,虽然能够为公民的参与权提供依据,但其中并未规定具体的实现机制, 正如第 2 条第 3 款所规定的,需要进一步依照“法律规定”,而这里的“法律”宜作广义的理解。

  按照宪法规定公民在多个领域中都有参与权利,但主要还是体现在行政法领域中的行政参与权。公民的参与权利本身就是概括性的集合权利, 转化为行政参与权后仍然需要进一步界定和明确, 以获得实践的可能性和可行性。行政法学界对行政参与权多有研究,但基本上都将权利主体界定为行政相对人。比如胡建淼教授的定义很有宪法韵味,“行政参与权是行政相对人享有可以通过合法途径参加国家行政管理活动以及行政程序的权利”?,可以视作是宪法规定在行政法上的具体化。章剑生教授详细研究了行政程序参与权,“行政程序参与权是指行政相对人为维护其自身合法权益

  而参与到行政程序过程中,就相关的事实认定和法律适用阐述自己的观点,以影响行政机关做出有利于自己的行政行为的一种权利。”?从其描述来看,似乎已将这种参与权利渗透到了具体行政行为当中。湛中乐教授对行政参与权进行了细化, 认为“行政参与权就是行政相对人的参政权利,包括批评建议权、控告检举权、协助公务权、知情权等,……这些权利在行政立法、行政决策、行政规划、行政征收征用、行政许可、行政处罚等具体行政管理活动中都有体现。”

  上述定义的一个显要之处在于,在现有行政法理论体系下,如果想定义公众参与概念和分析公众参与权的权利主体,就不得不面对如何处理“公众”与“行政相对人”关系的问题。一种处理方式是如上述定义一样采用“行政相对人”的说法, 但因为行政相对人往往基于具体行政行为获得此 种身份,因此就不能囊括行政立法和行政决策中 的公众参与。因此,有学者在界定公众参与时并不使用“行政相对人”概念,如江必新教授就认为 “公众参与指的是行政主体之外的个人和组织对行政过程产生影响的一系列行为的总和。”?这凸显 出有必要对行政法中的公众参与行为进行主体重 塑。另一方面,一般将行政参与权的行使限定在行 政过程中,认为行政参与权是一种程序性权利,这 同样存在着局限性。如果仅仅突出公众参与的程序 性价值,将其作为政府决策中提供合法性的工具, 不仅难以激发公众的参与热情,而且也无法提供 充分的合法性资源,更无法实现国家所设想的“共 建共治共享的社会治理格局”,因此无论理论还是 实践都对公众参与提出了实质性的要求。此外,从 湛中乐教授的描述也可看出即使在行政法中,公 众参与存在的领域仍然过于宽泛,难以真正地予 以把握,而这也并不利于提高参与的实效,因此应进一步界定公众参与的主体和具体领域,迈向实质性的公众参与,也即“富有意义的参与”(王锡锌教授语)。

  (二)何为实质性公众参与

  理解实质性公众参与,首先要解读何为“公众”?在理论界,与公众参与相近的概念还有公民参与、公共参与,国内较早的研究者俞可平教授并未对此三者进行区分,“公民参与可以称为公共参与、公众参与,是公民试图影响公共政策和公共生活的一切活动。”?一般情况下,也没有必要进行详细区分,因为三者的主体在很大程度上是重合的。而选择使用“公众参与”概念,一方面是因为与“公共参与”相比更加突出主体地位,另一方面与“公民参与”相比,“公民参与更加强调从法律的角度来确定参与者的身份,公众参与的内涵和外延要更大一些。”

  何为公众?笔者认为,“公众”应该是一个集合概念,从法律属性上讲其应当是一种私权主体, 包括了公民、法人和其他组织。与之对应的是权力主体,即行政机关。因此,此时的“公众”不能包括其他行政机关,也不能包括专家。“在实践中还存在着一个认识上的误区,即把公众参与等同于其他机关参与,等同于专家参与。‘公众’应当是私权主体。”?之所以不包括其他机关和专家,是因为这两者与“公众”身份有所冲突。其他机关作为行使公权力机关,即使参与了某个行政过程,也不能将其视作私权主体;而专家在参与时实际上已经获得了新的特殊身份,即作为某个领域的专业人士参与,其参与方式和对最终决策的影响程度不可同日而语。无论是公民、法人或其他组织,在作为公众参与时都是为了表达和争取某种利益,而且无论其在表达意见时还是意见在决策中所占的权重都应当是平等的,即都是作为某个“公众”出现, 并不因其特殊社会身份比如“领导人”“大型公司”等而受到特别优待,因此专家并不能算作“公众”。也正因此种原因,才将“公众”与具体行政行为如行政处罚中的行政相对人区分开。在某个具体行政行为中,行政相对人作为案件当事人因直接利益而取得特殊身份故而不能被当作“一般公众”看待,其相关的参与权利也在该具体领域已经得到明确的标示和保障。因此,以参与时的身份为划分可对行政参与权进行第二次界分,一种是具体案件中的参与,即作为特定行政相对人的具体行政参与权利通过特定法律得到实现;另一种是作为不特定行政相对人,参与与自身利益相关的政府活动,而这类政府活动即是公众参与的领域所在。

  公众如何实质性参与?公众进行实质性参与的原因,一方面是作为权利应当具有切实实现的可能,另一方面则是因为公众参与作为公共行政的一部分,必须要考虑到效率问题,“参与的强度——即真实性和有效性——与参与的数量成反比。”?因此,要实现实质性公众参与,必须明确公众参与的真正领域。基于现有的行政法理论,可将公众参与等同于不特定行政相对人参与,由此推导出公众参与的主要领域是在行政机关做出的针对不特定行政相对人的行为当中,即主要在行政立法和行政决策当中,在此基础上仍然可以细分为环境保护、社区治理等具体领域。实际上在实践中这两个也确实是最重要的公众参与领域,亦有学者以此为出发点限定公众参与概念,如王锡锌教授就认为公众参与是“在行政立法和决策过程中,政府相关主体通过允许、鼓励利害相关人和一般社会公众,就立法和决策所涉及的与其利益相关或者涉及公共利益的重大问题,以提供信息、表达意见、发表评论、阐述利益诉求等方式参与立法和决策过程,并进而提升行政立法和决策公正性、正当性和合理性的一系列制度和机制。”?而在此基础上,可以确认除了前文所述的具体行政案件的参与外仍有一些行为不属于公众参与,主要是信访参与和诉讼参与。这两者仍然是特定行政相对人在具体案件发生后寻求救济的行为,因此仍然属于具体案件的参与而非公众参与。另外据一些学者的研究,似乎在司法领域也有公众参与的现象, 比如说司法解释的制定,但其同样面临着公众是否真正参与的疑问。“当我们追问公众是否真正参与司法解释制定的时候,公众部分参与、配合参与和形式参与问题逐一浮现,抑制公众参与司法解释制定的功效。”

  (三)实质性公众参与的目标——互动与共识

  公众与政府间的平等互动是实质性公众参与的直接目标。如果将公众参与权作为公众表达和寻求某种利益的“合理期待”,那么作为载体的公众参与行为则是一个利益整合与协调过程,而这个过程必然是在公众与行政机关的良性互动中实现的。有学者就注意到“互动”要素在公众参与概念中的重要性,比如蔡定剑就认为“他主张使用‘公众参与’概念,强调公众参与并非参与主体为利益或表达意见而采取的单方面行动,而是一个政府与公众互动决策和治理的过程。”21 事实上,这种基于公众与行政机关平等地位的互动不仅有利于最后结果的做出,而且对行政机关本身也有着重要意义,因为“行政机构和过程则是在公民和行政人员的联系和互动中得以界定的。”22 除此之外,这种互动过程同时也是一个学习的过程。不仅能够增强公众的参与能力,消弭参与双方的不信任,更为重要的是在长期互动中形成共同的知识基础,从而使公民更早的进行参与,双方也能够实现更多的合作。“有了共同的知识基础,公民和行政人员就能从决策的起始阶段(确定政策议题)形成合作。”

  实质性公众参与的最终目标应当是在公众与政府间达成共识,这既是衡量实质性参与的首要标准,也是其必然要求。共识是两者在某件事情达成的一致意见,在此基础上共识转化为具有法律效力的行政立法、行政决策和行政行为,因此使决策能够被接受和高效的执行。要求达成共识,能够促进我国的公众参与由获取信息型向参与决策型转变,进而从形式参与转化为实质参与,从过程参与转化为结果参与乃至执行参与,由此避免王锡锌教授所说的执法困境。“对于某个宣示政府立场的法律表达(规则),在实践(执法)中,政府却面临着行动策略上‘欲进无力,欲罢不能’的困境。”24 但在实践中达成共识并不容易,需要一系列制度和资源上的保障,其中尤为突出的是信息公开制度。通过信息公开充分保障公民的知情权,而真正的共识正是建立在双方信息共享且地位平等的基础之上的。“公民参与结构的信息维度对政策共识的影响因政策议题的专业性而不同,信息不对称基础上形成的共识为‘不成熟的共识’。”25 这种“不成熟的共识”实际上为后来的决策等共识载体的实现留下隐患,更会引发诉讼、信访等一系列纠纷,因此应当通过实质性的公众参与予以避免。总之,笔者认为行政法治语境下的实质性公众参与,是不特定相对人为了自身的利益诉求,基于行政参与权并通过各种合法途径和方式,参与行政机关的立法和决策活动并与其达成共识的一系列制度安排。

  三、公众参与行为中双方主体的展开

  在行政法的理论中,主体之间的权利(权力)义务关系是在具体行为中得到明确的。因此在确定了公众参与权与实质性公众参与的概念后,有必要继续在行政行为的视角下进行考察,其中最重要的就是对公众参与行为中双方主体的理解。有学者就提出,“随着公众参与的不断开展和深入,重大行政决策的主体范围应当涵盖两大类主体,即行政主体与行政参与主体。”行政主体作为传统的行政法主体,基本上能够得到学界的认可。对于“行政参与主体”的概念,或许可以将其等同为“不特定相对人。”因为使用这一概念主要是为了囊括除了公众个体之外的组织化的公众全体,但“行政相对人”概念实际上是可以将其包括在内的。“行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人,即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。”27 因此重要的是对行政相对人进行区分,在制定法中“行政相对人”被称作“公民、法人和其他组织”,但这实际上指的都是特定的行政相对人,即形成案件后的“当事人。”而法律法规中所规定的“公众”,即为不特定行政相对人。如我国《城乡规划法》第 46 条规定,“……并采取论证会、听证会或者其他方式征求公众意见。”但“不特定行政相对人”这一概念过于拗口且不能突出其主体性,因此笔者参考法律规定认为沿用“公众主体”作为“行政主体”的对称概念较为恰当。

  既然公众参与行为是在行政过程中展开的, 追求实质性的公众参与也必然引致行政过程的转变。这种转变应首先发生在彼此关系上,虽然公众和行政机关作为公众参与的共同主体,但事实上后者在实践中占据了优势地位。因此应确立基于平等地位的参与关系,明确各自的角色和作用,从而建立双方基于信任的长久合作,进而实现行政过程的正向促进和决策效果的叠加。“公民参与的发展要求在公民、行政人员的角色设定、彼此关系以及行政程序等方面做出调整。特别要注意的是,我们需要从静态的、反应性的行政程序向一种动态的、协商性的行政程序转型。”

  (一)行政主体的角色转变

  长期以来,我国政府与公众的关系是自上而下的管理关系,这也体现在行政法传统的“管理论”当中。虽然近年公共行政和行政法领域已经出现了变革趋势,但长期的“路径依赖”让这个转变过程并不容易。“中国经历四十年改革之后,政府在许多公共领域和事项上仍然占据主导和支配地位,仍然需要进一步收缩和调整。”29 反映在公众参与领域,在强政府——弱社会的治理格局中,主要是政府主导的公众参与模式,这种家长式的参与模式由政府动员和主持,公众作为政府信息和结果的受众能做的就只有在过程中表达意见,甚至出现“被代表”和“被投票”的现象。正如外国观察者所注意到的,“就公众参与的背景而言,在德国主要是因为民众政治热情的淡漠,而需要以此来激发其参与热情,在中国则主要是对公众知情权相对薄弱的一种改善。”30 而依据十九大报告所提出的“打造共建共治共享的社会治理格局”的目标构想,政府自身必须先予转变。

  首先是观念上的转变,即政府要意识到在公众参与过程中公众与行政机关双方在地位上是平等的。这意味着公众参与不应该仅成为政府获取形式合法性的工具,而是要追求实质合理的、可接受的结果,从而实现共治和善治目标。这尤其体现在对公众意见的足够尊重,而这恰能推动公众更多地参与。“通过公众参与也总是生成一种期待,即他们的意见和结果会得到认真对待乃至实施。”31其次是角色上的转变,政府必须完成从代理人到组织人与协调人的转换,即实现从单方管理到共同治理的转换,这要求行政人员自我改变乃至行政机关内进行系统培训才可能实现。比如有学者在研究流域治理时就提出,“需要推动治理模式从科层管理向流域共同体治理转变,使政府、企业、公众等主体基于伙伴信任关系与共同利益形成参与、合作、共同担责的社会集合体。”32 从管理到共同合作的治理,要求政府必须努力在太多的公民参与和太少的公民参与之间寻找一个适宜点,这也将成为未来政府建设的一大课题。再次则要落实到行为上的转变,应重在对政府主导公众参与模式的转变和重塑,这一方面应在不同地方、不同领域摸索适当的公众参与方式并予以制度化、常态化,如浙江温岭的“民主恳谈会”模式33;另一方面则是探寻在政府主导型模式之外发展公众自主型的参与模式,而这需要政府和公众一同努力,可能这种努力仍然要从消弭双方的不信任开始,这也意味着必然要付出时间和资源成本。“消弭这一不信任需要时间。有证据表明,在公民参与带来任何收益之前,行政管理者和公民双方通常需要经历一些无计划、特定的、在职的学习过程。”34 当然,这种转变不能期待政府自发进行,在科层制的管理体制下政府的行动整体上是偏向消极的,其自身缺乏进行这种转变的原动力,因此有必要通过适当的地方立法进行驱动,并将其纳入到科层制的考核体系中予以保障。

  姜明安《行政法》,北京大学出版社 2017 年版,第 221 页。同注 ,第 58 页。

  沈岿:《行政法变迁与政府重塑、治理转型——以四十年改革开放为背景》,载《中国法律评论》2018 年第 5 期。同注⑧,第 117 页。

  (二)公众主体的角色定位

  公众参与的社会基础是公民社会的勃兴,早在本世纪初就有学者注意到了公民社会在我国的生长。“公民社会主要是指介于经济生活与国家之间的一个社会生活领域,包括所有民间组织和民间关系的总和,民间组织、公共参与、社会运动成为其主要构成要素。”35 而公民社会的主要功能在于补充乃至替代政府管理,因此其壮大不仅有助于改变当下强政府——弱社会的治理格局,而且关涉社会共治目标的真正实现。随着公民社会的逐步崛起,政府的职能也将逐步限缩和明确。

  “公民社会是一个自我管理的社会,随着政府从社会领域的逐步退出,中国各种民间组织开始在社会生活的各个领域参与管理社会公共事务, 在公共治理方面发挥了重要的替代作用。”36 在公民社会的生长和法治建设的作用下,公民权利意识的增长和维权行动的增多成为公众参与的次生背景,典型如厦门 PX 项目中公众通过自发的“集体散步”导致该项目的重新审核和撤销。公众基于维护权益考量而进行的参与成为自发参与的强大动力。正如西方学者的总结,“事实上,矛盾与冲突是许多发展至今的公民参与的基础。”

  公众在参与到行政过程时其角色也发生了转变,即从政治性的公民身份转变为法律性的利益 相关者或者利害关系人。他们参与的直接目的是为 了维护自身的利益,这既为公众参与提供了动力, 也说明了其参与的正当性。根据西方的公共决策理论,“当政府相关事务的决策内容涉及公众利益时,应该允许这部分利益涉及的相关群体和个人参与政策的制定,听取利益相关者的诉求。”38 而在作为 利益相关者的公众内部,仍然存在着不同的利益追求和分歧。就个人来讲,其追求的主要是个人利益,而具有相同利益的群体中则形成了共同利益。“共同利益是一定范围内全体成员或绝大多数社会成员的相同利益,也可以称为相同利益。”39 与群体 相比具有系统管理结构的组织其追求的可能是集 团私益,比如公司;也有可能追求的是公共利益, 比如 NGO 组织。除此之外,行政机关在决策时也应考虑公共利益的因素。

  在这种复杂的利益相关者角色内部,公众应自觉地实现这种身份转换。首先在个人层面,要求公民必须树立自身的主体意识。所谓“公民的主体意识:一是主体地位,二是主体性。”在行政法的语境下,公民的主体地位主要体现在公民与政府“民主恳谈会”是浙江省温岭市开创的一种公众参与式民主制度,被学者称为“具有商议式民主之特点与精神”。参见郎友 兴:《商议式民主与中国的地方经验 : 浙江省温岭市的“民主恳谈会”》,载《浙江社会科学》2005 年第 1 期。

  地位平等,并具有一定的话语权;公民的主体性则要求公众不仅是消极地接受管理,而应当积极参与治理,实现自我教育和提升,这也是公众参与的功能之一。“在参与式民主理论中,公民参与的主要功能是教育功能。”41 其次在组织层面,具有共同利益的个人既有利益组织化的可能,也有利益组织化的必要。“权利保障依赖主体的参与,而个体利益如果得不到有效组织化,则将失去有效参与的能力、信息、支持等资源;进而,分散个体的利益将在相互冲突和高成本游戏的过程中被吞噬和淹没。”42 因为我国的法律对组织成立和运行管理较为严格,因此相较官方组织我国的民间组织发展较为缓慢。对此,必须促进我国社会组织的发展, 一方面应对有关法律适度进行修改放宽限制,另一方面应鼓励有助于实现社会功能民间组织的发展,进而推动公民社会走向成熟。“社会组织化程度的高低,是市场经济和公民社会成熟程度的一个重要标志。”43 最后,要改造我国的传统文化,加强参与型文化建设。在城镇化逐步推进乡土社会逐渐解体的过程中,“各人自扫门前雪”成为社会普遍心态,“小悦悦”等社会事件更是彰显了现代人冷漠的社会性格。反映在公众参与领域则是参与心态的淡薄和严重的“搭便车效应。”44 对此,一方面应树立公众的积极参与意识,另一方面“必须推进与我国民主进程发展相适应的参与型文化建设。”

  四、公众参与的行政法规范

  实现实质性的公众参与,既需要理论构建也需要制度保障。笔者从利益考量的视角界定了实质性公众参与的概念,并明确了行政法语境下公众参与行为的双方主体的地位与角色。但离开了制度保障这一切都是空中楼阁,难以进入实践领域。“这些制度和机制是推进形式化公众参与到实质性公众参与转变的关键 , 有利于让公众的意见和建议穿过意见箱 , 进入公共决策过程。”46而在行政法 的语境下,这种制度保障应首先体现在通过行政 法进行规范,否则“公众参与法律效力的不明确和 责任机制的欠缺首先使得法律预设的公众参与制度难以达致预期目标。”47 因此通过行政法规范,确 认参与主体的地位和责任,树立常态化的参与制 度,推动公众参与合法有序发展,进而实现十九大 报告提出的社会治理体制中公众参与和法治保障两个要素的有效衔接。从现有行政法律体制和行政法理论来看,应从以下四个方面进一步规范。

  第一,加强对实质性公众参与的概念规范。通过使用北大法宝进行检索,全国性法律中直接使用“公众参与”一词的就有十部,但对这一语词的使用并不完善。以今年刚刚施行的《土壤污染防治法》为例,同大部分法律规定一样,都在原则性条款中对公众参与进行规定,该法第 3 条规定,“土壤污染防治应当坚持预防为主、保护优先、分类管理、风险管控、污染担责、公众参与的原则。”但并未对公众参与作进一步的解释,何为公众、如何参与都未明确规定。细读该法,可知有关公众参与的制度:一是第 13 条规定的在制定土壤污染风险管控标准时应听取公众意见,并在制定后予以公开; 二是第 84 条规定公众有举报的权利,主管部门应公开联系方式方便公众举报。从这两项具体化制度可以看出,我国公众参与模式仍然是在方便政府部门获取信息而非让公众参与决策,同时也暴露出我国公众参与具体制度的匮乏。因此匆忙就公众参与进行立法,并不可取。此外,虽然可以将公众参与限定在行政立法和行政决策,但两者包括的具体领域仍很广泛,针对不同领域是否应有不同的参与方式仍有疑问。因此笔者认为应先由地方摸索实质性的公众参与制度,比如浙江温岭的民主恳谈会制度和上海的地方立法听证制度,通过总结地方经验采取“先地方后中央”的立法路径,可能更符合我国当下公众参与的实际情况。

  陈尧:《参与式民主:一种新的民主范式》,载《贵州师范大学学报(社会科学版)》2010 年第 5 期。

  王锡锌《利益组织化、公众参与和个体权利保障》,载《东方法学》2008 年第 4 期。

  王中汝《利益表达与当代中国的政治发展》,载《科学社会主义》2004 年第 5 期。

  正如提出者曼瑟·奥尔森所描述的,“实际上,除非一个集团中人数很少,或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事,有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益。”参见:[美]曼瑟·奥尔森:《集体行动的逻辑:公共物品与集团理论》,陈郁等译,格致出版社:上海人民出版社 2018 年版,第 2~3 页。

  黄洪旺《公众立法参与研究》,福建人民出版社 2015 年版,第 274 页。

  朱德米《从形式化参与到实质性参与让公众意见穿过意见箱》,载《人民论坛》2018 年第 30 期。同注④,第 13 页。

  第二,确认不特定行政相对人在公众参与行为中的主体地位。公众参与实践流于形式,往往是因为公众主体与行政主体地位不对等,公众没有话语权导致的。而公众本身作为一个集合性的复杂群体,在消解个性的同时还消解了参与动力,因而导致公众在拒绝参与的同时又因行政决策“过于专断”而难以接受。另一方面,行政机关的传统工作内容使其偏向于重视特定行政相对人概念而忽视了不特定行政参与人,以及重视专家意见而轻视公众意见。对此首先要明确无论是在个别案件和行政参与行为中,行政机关所面对的都应当是行政相对人。其次要对公众主体的主体地位予以确认和保障,从而使公众与行政机关在参与行为中处于平等地位,加强对公众主体意见的重视。正如有学者在对环境风险治理中的公众参与所评论的,

  “为了弥合分歧,达致风险善治目标,必须承认公众风险认知的合理性,迈向实质性公众参与。”48 最后,与一般行政行为的单方意志性不同,公众参与行为中最终结果应该是双方主体通过达成共识做出的,也即不特定行政相对人的主体地位应当通过一定的决策影响力予以体现。

  第三,完善公众参与行为和参与程序的规范。与其它行政行为相同,公众参与行为与参与程序密切相关。对于参与行为的规范,一方面应注意该行为中的行政法律关系,在传统的行政主体—— 特定相对人的行为模式下,双方是处在单个法律关系当中,其权利义务关系已经较为明确和完备; 而在公众参与中行政主体——不特定相对人的行为模式中,双方则处在一种集群法律关系中,公众的行政参与权只能作为一种源头权利使公众得以参与到行政过程,但在这个过程中双方具体的法律关系仍需要做进一步的规定。另一方面,则应考虑公众参与行为由公众发起的可能性。目前该行为仍然是由政府主导,行政机关提供机会或要求参加,随着未来公民社会的发展和公众主体意识的成熟,由公众发起的参与行为应当成为一个单独的类型。而确保公众参与行为合法有序进行,则是行政过程规范应当承担的任务。完善相关程序,增强其规范的科学化,充分保障公众有机会参与行政,这才能产生信任,增大行政的效能。而这方面的发展不仅应依重于地方探索的经验,更要与行政管理学等学科密切合作,将公众参与过程从当前的部分参与发展到全过程参与,即包括决策议题确认的前过程和决策执行的后过程。

  第四,建立公众参与相关的追责、监督和救济

  规范。当下公众参与的缺陷之一还在于责任体系不够完善,其原因一方面是法律规范中缺乏相关的责任规定,因此对行政主体来说公众参与更像是“提倡”而非“义务”,公众参与也因此流于形式而没有发挥其真正的价值和功能。对此,首先应当完善公众参与的责任机制,比如公布收集公众意见后的处理流程、对相关意见充分反馈、决策后充分说明理由,以及公众对行政立法和决策工作进行满意度评价等,当下一些地方的法治政府评估中就引入了这一参考指标。其次是加强对公众参与行为的监督,较为可行的办法应当纳入到行政机关年度绩效考核当中进行层级监督,而以外部的人大监督、纪委监督等作为辅助。最后则应赋予相对人寻求救济的途径,一方面应允许公众对参与资格和参与程序等提出异议,由同级或上级政府予以处理,另一方面要建构公众参与诉讼的机制。限于当前的行政诉讼法中原告资格一般是特定的行政相对人,因此对于以不特定行政相对人为当事人的公共参与诉讼,可以考虑能否纳入到正在发展的公益诉讼制度当中予以实现。

  范华斌:《环境污染型项目风险认知:一个解释框架——兼谈风险治理中的实质性公众参与》,载《云南行政学院学报》2018 年第 2 期。

  五、结语

  将公众参与放在行政法治的语境下进行探讨,其目的在于赋予其更多实现和规范的可能。而提倡实质性的公众参与概念,既是我国社会治理目标的要求也是其自身发展的必然趋势。公众参与真正实现在于双方主体充分发挥自身的主体性, 基于我国政府主导型的公众参与模式,行政主体和公务人员在其中应发挥更大作用,促成从形式性公众参与向实质性公众参与的转变。在这个过程中行政主体或许将面临角色变化和结构重塑的双重考验,而其工作人员也要改变自身观念和工作方式,甚至会加大自身的工作压力,但长期看来这是现代行政发展和政府转型不得不承受的“改革阵痛”。

毕业论文:http://www.3lunwen.com/fx/xz/707.html

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